Die fehlende konsequente Durchsetzung des Ausweisungsanspruchs durch den Eigentümer einer Liegenschaft lässt kein Recht des Besitzers auf Gebrauchsüberlassung entstehen

(Art. 253, 305 OR; § 164 Ziff. 3 ZPO)


    1.    Die Rekursgegnerin beantragte bei der Vorinstanz die Ausweisung der Rekurrentin aus dem von dieser bewohnten Einfamilienhaus. Die betroffene Liegenschaft habe sich früher zwar im Eigentum der Rekurrentin befunden, sei nach einem langwierigen Zwangsvollstreckungsverfahren aber ins Eigentum der Rekursgegnerin übergegangen. Nach der Versteigerung sei die Rekurrentin wiederholt zum Verlassen der Liegenschaft aufgefordert worden, doch habe diese den Aufforderungen keine Folge geleistet. Die Rekurrentin hielt dem Gesuch entgegen, obwohl sie nicht ausgezogen sei, sei eine Reaktion seitens der Rekursgegnerin unterblieben; sie habe daher davon ausgehen können, dass sie weiterhin in der Liegenschaft verbleiben dürfe.

    2.    Die Vorinstanz wies die Rekurrentin an, die fragliche Liegenschaft sofort zu verlassen. Gegen diese Verfügung erhebt die Rekurrentin Rekurs und macht im Wesentlichen geltend, zwischen den Parteien sei ein Miet-, allenfalls ein Leiheverhältnis begründet worden.

    3.    a)    Soweit die Vorinstanz das Vorliegen eines Mietvertrags verneint, wirft ihr die Rekurrentin vor, sie lasse ausser Acht, dass die Rekursgegnerin auf dem Auszug der Rekurrentin nicht beharrt habe. Jemand, der schon zweimal den Auszug verlangt habe, diesen aber über zwei Monate nicht durchsetze, äussere konkludent, dass er mit dem Verbleib der Mieter in der Liegenschaft einverstanden sei. Dies gelte umso mehr, als es sich bei der Rekursgegnerin um eine professionelle Immobiliengesellschaft handle. Deren Interesse an einem schnellstmöglichen Verkauf sei nur realistisch, wenn das Haus geräumt sei. Wenn die Rekursgegnerin am Auszug der Rekurrentin festgehalten hätte, hätte sie die weiteren Schritte mit Sicherheit umgehend in die Wege geleitet und nicht aus Kulanz noch zwei Monate zugewartet. Das Verhalten und das fehlende Beharren der Rekursgegnerin auf dem Auszug der Rekurrentin könne nur als Einwilligung zum weiteren Verbleib und somit als Einverständnis dafür verstanden werden, dass der Rekurrentin das Objekt zum Gebrauch überlassen werde. Der Hinweis in den Schreiben der Rekursgegnerin, dass sie kein Mietverhältnis eingehe, habe die Rekurrentin aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens der Rekursgegnerin als hinfällig betrachten dürfen. Nachdem die Rekurrentin Gas-, Strom- und Wasserrechnungen für das fragliche Objekt beglichen und diverse Reparaturen veranlasst und bezahlt habe, sei auch von der für den Mietvertrag notwendigen Entgeltlichkeit auszugehen. Mangels Vorliegens einer form- und fristgerechten Kündigung bestehe zwischen den Parteien weiterhin ein ungekündigtes Mietverhältnis, weshalb eine Ausweisung nicht zulässig sei.

        b)    Dem hält die Rekursgegnerin entgegen, es sei ausgeschlossen, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag zustande gekommen sei. Die Rekursgegnerin habe von Anfang an schriftlich bestätigt, dass sie unter keinen Umständen zum Abschluss eines Mietverhältnisses bereit sei. Diese Erklärungen seien derart eindeutig und unmissverständlich, dass die Rekurrentin nie je einen Grund für das Zustandekommen eines Mietverhältnisses habe sehen können. Es gebe zudem keine Frist, innert welcher die Rekursgegnerin die Ausweisung der Rekurrentin hätte bewerkstelligen müssen; der Anspruch auf die Räumung der Liegenschaft könne jederzeit nach freiem Ermessen des Grundeigentümers durchgesetzt werden. Das konkludente Zustandekommen eines Mietvertrags sei auch in rechtlicher Hinsicht ausgeschlossen, weil es an einer Mietzinsvereinbarung fehle. Wer lediglich die mit dem Gebrauch zusammenhängenden Leistungen öffentlicher Werke bezahle, könne sich auf kein Mietverhältnis berufen. Dass die Rekurrentin darüber hinaus irgendwelche Unterhaltsarbeiten ausgeführt habe oder nach einer Ausführung durch Dritte bezahlt habe, werde bestritten, und es fehle dafür jeglicher Beweis. Überdies könne ein Mietverhältnis nur angenommen werden, wenn der Vermieter für seine Leistung, die Gebrauchsüberlassung, entschädigt werde, was hier nicht vorliege.

        c)    Was die Rekurrentin bezüglich des Vorliegens eines Mietvertrags vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:

            aa)    Gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter durch den Mietvertrag, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten. Essentialia des Mietvertrags sind somit einerseits die Verpflichtung des Vermieters, eine Sache dem Mieter zum Gebrauch zu überlassen, und andererseits die Verpflichtung des Mieters, für die Überlassung einen Mietzins zu leisten. Dabei stellt nicht nur die grundsätzliche Entgeltlichkeit, sondern auch die Höhe des Mietzinses einen wesentlichen Punkt des Mietvertrags dar (BGE 119 II 347 f.; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2.A., Art. 253 OR N 1, 5). Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Eine stillschweigende Willensäusserung kann nur bei Vorliegen eines eindeutigen Verhaltens angenommen werden, dessen Auslegung keine vernünftigen Zweifel hervorruft (Pra 77, 1988, Nr. 231). Diese Einschränkung beruht auf dem Vertrauensprinzip. Ein rein passives Verhalten kann somit grundsätzlich nicht als Äusserung eines Verpflichtungswillens ausgelegt werden, insbesondere nicht als Annahme eines Antrags (Pra 86, 1997, Nr. 87).

            bb)    Mit der Vorinstanz ist dafür zu halten, dass die Parteien nie einen Mietvertrag abschlossen. Mit dem Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren an die Rekursgegnerin (Art. 66 VZG) ging das Eigentum an der fraglichen Liegenschaft auf diese über. Mithin steht, nachdem der Rekurrentin kein Rechtsanspruch (mehr) an der Liegenschaft der Rekursgegnerin zusteht, seit längerem die Räumung der Liegenschaft an. Die Rekursgegnerin liess in diesem Zusammenhang nie Zweifel daran aufkommen, dass sie keine mietvertragliche Beziehung mit der Rekurrentin eingehen wollte, forderte sie diese doch mehrmals klar und deutlich auf, die Räumung der Liegenschaft vorzunehmen. Aktenwidrig das Gegenteil zu behaupten, wie dies die Rekurrentin tut, zeugt von einem gehörigen Mass an Unverfrorenheit. Auf jeden Fall kann aus dem Verhalten der Rekursgegnerin, welche die Rekurrentin mehrmals zum Verlassen der Liegenschaft aufforderte, sicherlich nicht abgeleitet werden, die Rekursgegnerin habe sich konkludent mit dem Eingehen eines Mietvertrags einverstanden erklärt. Gerade die Tatsache, dass die Rekurrentin nie mehr einen Franken an Mietzinsen bezahlte, lässt vernünftigerweise nicht einmal auf Seiten der Rekurrentin darauf schliessen, dass diese selbst von einem bestehenden Mietverhältnis ausging. Das Bundesgericht geht nur von einem faktischen Mietverhältnis aus, wenn der Mieter bei der Beendigung des Mietvertrags den Mietgegenstand nicht zurückgibt und ihn weiter gebraucht und der Mieter die Mietzinsen weiterhin bezahlt. Insbesondere hielt das Bundesgericht fest, dass nur in besonderen Situationen auf den Begriff des "faktischen Vertragsverhältnisses" zurückgegriffen werden könne, wenn beispielsweise ein ungültiger Vertrag auf unbestimmte Dauer von den Parteien, die vom Mangel des Vertrags nichts wüssten, dennoch erfüllt werde. Diese rechtliche Konstruktion solle auch dort Anwendung finden, wo eine Partei ohne Bezahlung eine Leistung erhalte, von der sie wisse, dass sie nur gegen Entgelt erfüllt werde, nachdem sie vergeblich aufgefordert worden sei, eine Entschädigung zu bezahlen (Pra 83, 1994, Nr. 226).

            cc)    Ob ein Vertrag oder eine Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches und wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachlich qualifiziert beraten oder unterstützt zu werden (BGE 129 III 183, 116 II 697 f.).

        Aufgrund der Vorgeschichte mit einem langwierigen Eigentumswechsel, der mehrfachen klaren schriftlichen Äusserung der Rekursgegnerin (Festhalten einer fehlenden mietvertraglichen Beziehung, Ansetzen der Räumungsfrist unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, um einen geordneten Auszug zu ermöglichen), des Grundes (das Ermöglichen eines geordneten Auszugs), des völlig fehlenden Interesses der Rekursgegnerin am Verbleib der Rekurrentin in der Liegenschaft und der konkreten Umstände (keine Zahlung von Mietzinsen) steht eine konkludente Vereinbarung über die Nutzung der Liegenschaft durch die Rekurrentin als Mieterin ausser Frage. Vielmehr handelt es sich um eine so genannte Bittleihe beziehungsweise prekaristische beziehungsweise Gefälligkeitsleihe. Eine solche kommt im Alltag häufig vor. Dabei wird dem Entlehner aus Gefälligkeit eine Sache überlassen, ohne jede weitere Verpflichtung des Verleihers. Letzteres soll im Wesentlichen heissen, der Verleiher könne die Sache beliebig zurückfordern (Higi, Zürcher Kommentar, Vorbem. zu Art. 305-311 OR N 19). Auf jeden Fall kann aus dem Verlängern der Räumungsfrist durch die Rekursgegnerin und der Bezahlung gewisser mit der Nutzung zusammenhängender Kosten durch die Rekurrentin kein konkludenter Vertragsschluss abgeleitet werden, zumal zum einen die zugrunde liegenden stillschweigenden Willenserklärungen vom Erklärenden selber stammen müssten, und zum andern kein Mietverhältnis vorliegt, wenn der Benutzer einer Sache lediglich die mit dem Gebrauch zusammenhängenden Leistungen öffentlicher Werke bezahlt (SVIT-Kommentar Mietrecht, Vorbem. zu Art. 253-274g OR N 28).

    4.    a)    In Bezug auf das Vorliegen einer Leihe rügt die Rekurrentin, die Vorinstanz habe sich mit dieser Frage gar nicht befasst. Aufgrund der Umstände sei offensichtlich, dass die Parteien für die Leihe keine bestimmte Dauer vereinbart hätten. Die Rekursgegnerin habe in den Verbleib der Rekurrentin im Haus eingewilligt, ohne dass die Parteien einen Endzeitpunkt abgemacht hätten. Ein zeitlicher Endpunkt, wie ihn Art. 309 Abs. 1 OR verlange, liege somit nicht vor, weshalb der Leihevertrag nach Art. 310 OR zu beenden sei. Auf die unbefristete Leihe seien analog die mietrechtlichen Kündigungstermine und -fristen anwendbar. Weil die Rekursgegnerin die Kündigungsfrist nicht beachtet habe, halte sich die Rekurrentin erlaubterweise in der Liegenschaft auf.

        b)    Dem widerspricht die Rekursgegnerin: In ihrer klaren Willensäusserung, dass sie kein Mietverhältnis eingehe, sei auch die Gebrauchsleihe eingeschlossen. Ausserdem habe sie immer festgehalten, dass die Einräumung einer Auszugsfrist unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge. Zudem habe die Rekursgegnerin den Verbleib der Rekurrentin in der Liegenschaft mehrfach als rechtswidrig bezeichnet. Bei der Gebrauchsleihe gelte für die Rückgabe der Sache der Grundsatz der jederzeitigen Rückforderbarkeit. Eine auch nur analoge Anwendbarkeit der Kündigungsbestimmungen des Mietrechts auf die Gebrauchsleihe von Wohnungen sei ausgeschlossen; aus dieser Sicht sei die im letzten Schreiben der Rekursgegnerin angesetzte Frist zur Räumung der Liegenschaft rechtskonform, ja sogar als überaus grosszügig zu bezeichnen.

        c)    aa)    Gemäss Art. 305 OR verpflichtet sich der Verleiher durch den Gebrauchsleihevertrag, dem Entlehner eine Sache zu unentgeltlichem Gebrauch zu überlassen, und der Entlehner, dieselbe Sache nach gemachtem Gebrauch dem Verleiher zurückzugeben. Die Gebrauchsleihe unterscheidet sich von der Miete dadurch, dass dem Benutzer die Sache zum Gebrauch übergeben wird, ohne dass dafür eine Gegenleistung zu entrichten ist. Die Gebrauchsleihe ist somit unentgeltlich (SVIT-Kommentar Mietrecht, Vorbem. zu Art. 253-274g OR N 27; Schärer/Maurenbrecher, Basler Kommentar, Art. 305 OR N 3). Wenn der Verleiher die Sache zu einem weder der Dauer noch dem Zweck nach bestimmten Gebrauch überlassen hat, so kann er sie beliebig zurückfordern (Art. 310 OR).

            bb)    Selbst wenn ein konkludent abgeschlossener Vertrag anzunehmen wäre, käme jedenfalls   aufgrund der Unentgeltlichkeit   nur die Gebrauchsüberlassung im Sinn von Art. 305 ff. OR in Frage. Auch in diesem Fall hätte die Rekursgegnerin die Sache beliebig zurückfordern können. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin und mit der Rekursgegnerin ist dafür zu halten, dass bei der Gebrauchsleihe von Wohn- und Geschäftsräumen gemäss herrschender Lehre die analoge Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen abzulehnen ist. Die Gebrauchsleihe unterscheidet sich von der Miete durch die Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung, womit sie wirtschaftlich und strukturell einen ganz anderen Charakter aufweist. Das gilt auch bei der Gebrauchsleihe einer Liegenschaft oder einer Wohnung, weil der Gesetzgeber in Art. 305 OR keinen Unterschied bezüglich verschiedener Arten von Sachen machte. Es bleibt kein Raum für eine analoge Anwendung mietrechtlicher Regeln entgegen der ausdrücklichen Regel von Art. 310 OR (SGGVP 1999 Nr. 46; Schärer/Maurenbrecher, Art. 310 OR N 2; Higi, Vorbem. zu Art. 253-274g OR N 152). Der diesbezügliche Hinweis der Rekurrentin auf mp 1997 S. 64 ff. führt ins Leere. Sie meinte wohl mp 1987 S. 64 ff., wo ein Tessiner Entscheid zitiert wird, welcher die analoge Anwendung der mietrechtlichen Kündigungsbestimmungen bei der unentgeltlichen Überlassung von Immobilien stipuliert. Dieses Zitat fand Niederschlag bei Lachat/Stoll/Brunner (Mietrecht für die Praxis, 4.A., S. 27); demgegenüber wird der Tessiner Entscheid in der ersten Auflage des SVIT-Kommentars (Zürich 1991) als singuläres Fehlurteil bezeichnet (Vorbem. zum Ersten Abschnitt N 7). Dieses Zitat nützt der Rekurrentin zudem nichts, ist doch darauf hinzuweisen, dass der Entlehner, welcher für die Nutzung keine Entschädigung bezahlen muss, den mietrechtlichen Schutz nicht verdienen kann. Dies alles spielt jedoch insoweit keine Rolle, als eine allfällige Gebrauchsleihe aufgrund der in den Akten liegenden Schreiben der Rekursgegnerin an die Rekurrentin, mit welchen sie die Räumung der Liegenschaft verlangte, ohnehin längst beendet wäre.

    5.    Auch soweit die Rekurrentin aus der Bezahlung der mit dem Gebrauch zusammenhängenden Kosten ein Mietverhältnis ableiten will, kann ihr nicht gefolgt werden. Selbst wenn die Rekurrentin wie behauptet diverse Reparaturen an Geräten, die zum Haus gehören, wie Tumbler und Backofen, vorgenommen und bezahlt, einen Schacht ausgepumpt und Gartenarbeiten vorgenommen hätte, würde dies daran nichts ändern. Die Annahme eines Mietvertrags kommt nur in Frage, wenn der Vermieter für seine Leistung   die Gebrauchsüberlassung   entschädigt wird, mithin den Mietzins vorbehaltlos entgegengenommen hätte. Das behauptet die Rekurrentin jedoch nicht. Im Übrigen übersieht die Rekurrentin in Bezug auf die von ihr behaupteten Arbeiten und Reparaturen, dass es sich dabei ebenfalls um stillschweigende Willensäusserungen ihrer selbst handelt, welche der Rekursgegnerin gar nicht bekannt gemacht wurden; zumindest wird dies nicht behauptet. Würde der Auffassung der Rekurrentin gefolgt, würde dies im Endeffekt dazu führen, dass ein Vermieter einen Mieter, welcher sich nach der Beendigung des Mietvertrags weiterhin in der Liegenschaft aufhält, nicht mehr "los wird", wenn er ihn nicht sofort ausweisen lässt. Das entspricht jedoch nicht den Ideen des Mietrechts.

    6.    Zusammenfassend befindet sich die Rekurrentin somit ohne Rechtsgrundlage in der Liegenschaft der Rekursgegnerin.

Obergericht, 6. September 2005, ZR.2005.81