Der Vermittlungsvorstand muss nicht wiederholt werden, wenn nicht alle notwendigen  Streitgenossen anwesend waren und die abwesenden die Klage später vorbehaltlos anerkennen

(§§ 20, 115, 135 ZPO)


    1.    Die Berufungsklägerin verlangt die Aufnahme der Namen aller Miteigentümer  ins Rubrum, ungeachtet ihres Verzichts auf eine Beteiligung am Verfahren. Bei einer  Gutheissung der Grenzscheidungsklage im Sinn eines Gestaltungsurteils sowie bei der  Einräumung eines Weg- oder Notwegrechts seien die Rechte aller Miteigentümer betroffen,  welche eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten. Diese Auffassung wird auch von den  Berufungsbeklagten geteilt, doch machen diese geltend, sie hätten deswegen schon vor  Vorinstanz einen Nichteintretensantrag gestellt, weil am Vermittlungsvorstand nicht  sämtliche Miteigentümer anwesend und die nachträglichen Klageanerkennungen unzulässig  gewesen seien. Die Vorinstanz entschied, das Urteil habe nach dem Ausscheiden der übrigen  Prozessparteien nur noch auf den Namen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten zu  lauten.

    2.    a)    Nach § 20 ZPO müssen mehrere Personen gemeinsam als Kläger auftreten  oder als Beklagte belangt werden, soweit ihnen das streitige Recht oder die streitige  Verpflichtung gemeinsam zukommt. Für Passivprozesse besteht diese notwendige  Streitgenossenschaft nur insoweit, als dingliche Rechte gegen Gesamthänder geltend gemacht  werden oder sich als Gestaltungsklagen auf Aufhebung eines Rechtsverhältnisses richten, das  mehrere Personen umfasst und mit Wirkung gegen alle aufgehoben werden muss (Vogel, Grundriss  des Zivilprozessrechts, 6.A., 5. Kap., N 50 ff.). Bejaht wird die notwendige  Streitgenossenschaft bei dinglichen Ansprüchen auf eine unteilbare Leistung gegenüber allen  Miteigentümern, etwa bei der Einräumung einer Dienstbarkeit (Frank/Sträuli/Messmer,  Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 39 N 12; RBOG 1999 Nr. 23). Eine  Gestaltungsklage stellt ihrer juristischen Natur nach auch die Grenzscheidungsklage gestützt  auf Art. 669 ZGB dar (Haab/Simonius, Zürcher Kommentar, Art. 669 ZGB N 20 ff.; Walder,  Zivilprozessrecht, 4.A., S. 241). Die Gestaltungsklage geht auf die urteilsmässige Anordnung  einer Rechtsänderung, reicht also weiter als die Leistungsklage, indem sie dem Kläger das  von ihm Verlangte ohne weiteres Zutun des Beklagten direkt verschafft; bei der  Grenzscheidungsklage tritt diese Wirkung ex nunc ein (Walder, S. 240). Bei der Klage auf  Einräumung einer Dienstbarkeit an einer Miteigentumsparzelle sowie einer dieselbe  betreffenden Grenzscheidungsklage müssen wegen der Notwendigkeit einheitlicher Entscheidung  und Vollstreckung grundsätzlich alle Miteigentümer in den Prozess einbezogen werden.  Anstelle einer Teilnahme am Prozess begnügt sich die Praxis allerdings mit einer Anerkennung  des Klagebegehrens seitens eines Beteiligten, die vor Einleitung der Klage oder während des  Prozesses abzugeben ist, oder mit einer zuhanden des Gerichts abgegebenen Erklärung, das  Urteil - wie auch immer es lauten werde - für sich selbst als verbindlich anzuerkennen (BGE  74 II 217). Die notwendige Streitgenossenschaft reduziert sich damit auf diejenigen  Beteiligten, welche das klägerische Rechtsbegehren nicht anerkennen (Frank/Sträuli/Messmer,  § 39 N 13; Vogel, 5. Kap., N 54). Während die Klage im Allgemeinen wegen fehlender  Passivlegitimation abzuweisen ist, wenn nicht alle Streitgenossen in den Prozess einbezogen  werden, entfällt die Notwendigkeit übereinstimmenden Handelns im Prozess in den Fällen der  Klageanerkennung (Vogel, 5. Kap., N 57 f.).

        Die Klage der Berufungsklägerin wurde ursprünglich ordnungsgemäss gegen  sämtliche im damaligen Zeitpunkt grundbuchamtlich ausgewiesenen Miteigentümer der fraglichen  Strassenparzelle erhoben. Sie wurde anlässlich des Vermittlungsvorstands und während der  Hängigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens von sämtlichen Miteigentümern ausser den  Berufungsbeklagten vorbehaltlos anerkannt. Damit ist auch die Notwendigkeit eines  gemeinsamen Handelns im Prozess definitiv entfallen. Mit der Klageanerkennung haben die  Miteigentümer zum Ausdruck gebracht, dass sie sich so oder so mit dem Urteil abfinden  werden. Die Vorinstanz hat deshalb die aus dem Prozess ausgeschiedenen Miteigentümer zu  Recht nicht mehr im Rubrum aufgeführt und auch auf eine Mitteilung des Entscheids  verzichtet. Im Fall einer Gutheissung der Grenzscheidungs- und/ oder Klage auf Einräumung  eines Wegrechts im Berufungsverfahren würden die Miteigentümer durch das Grundbuchamt  ohnehin von den unmittelbar durch Gestaltungsurteil bewirkten Rechtsänderungen erfahren. Ein  schutzwürdiges Interesse der Berufungsklägerin, dass die heutigen Miteigentümer, welche  gemäss § 23 ZPO an die Klageanerkennung allfälliger Rechtsvorgänger gebunden sind, gemäss  einem gerichtlich einzuholenden aktuellen Grundbuchregisterauszug im Rubrum aufzuführen  wären, ist daher nicht gegeben.

        b)    Die ordentliche Durchführung des Vermittlungsverfahrens im Sinn von  §§ 113 ff. ZPO sowie das Vorliegen einer den Anforderungen von § 122 ZPO entsprechenden  Weisung gehören zu den Prozessvoraussetzungen, ohne deren Vorhandensein dem angerufenen  Gericht nicht gestattet ist, ein Sachurteil zu fällen (Frank/Sträuli/Messmer, § 108 N 1;  Böckli, Zivilprozess-Ordnung für den Kanton Thurgau, Frauenfeld 1930, § 149 N 1). Entspricht  der Inhalt einer Weisung oder die an die Stelle der Weisung tretende schriftliche Eingabe  den gesetzlichen Anforderungen nicht, setzt der Gerichtspräsident dem Kläger oder den  Parteien eine kurze Frist an, um den Fehler zu verbessern bzw. vom Friedensrichter  verbessern zu lassen (§ 135 StPO). Der Gerichtspräsident bzw. das erkennende Gericht soll  den Mangel einer Prozessvoraussetzung, sofern er überhaupt heilbar ist, verbessern (vgl.  Frank/Sträuli/Messmer, § 108 ZPO N 19 und 22; Böckli, § 149 ZPO N 8 und § 163 ZPO N 3; RBOG  1970 Nr. 11). Hat die Vorinstanz den Mangel einer Prozessvoraussetzung übersehen und einen  Sachentscheid gefällt, so hat die Rechtsmittelinstanz diese Unterlassung von Amtes wegen  gutzumachen, wenn der Prozess an sie weitergezogen wird. Der Mangel einer  Prozessvoraussetzung kann daher in zweiter Instanz auch von einer Partei gerügt werden, die  selber keine Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, § 108 ZPO N 16 a und §  269 N 4). Zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen Mängel des erstinstanzlichen  Verfahrens nur dann, wenn der Mangel wesentlich war, d.h. wenn damit gerechnet werden muss,  dass er auf die Urteilsbildung einwirkte (Böckli, § 282 ZPO N 2 lit. c).

        § 115 ZPO sieht vor, dass die Parteien zum Vermittlungsvorstand in der Regel  persönlich erscheinen müssen, und dass eine Dispensation nur aus wichtigen Gründen zulässig  ist. Zugeständnisse in tatsächlicher Hinsicht oder Erklärungen zum Rechtsbegehren, welche  eine Partei unterschriftlich zu bekräftigen bereit ist, sind in das Protokoll und in die  Weisung aufzunehmen (§ 119 Abs. 1 ZPO). Werden im Fall der notwendigen Streitgenossenschaft  nicht alle Streitgenossen in den Prozess einbezogen, so ist dem Kläger Frist anzusetzen,  gegen weitere Beteiligte Weisung einzureichen oder diese zu veranlassen, sich als Mitkläger  am Prozess zu beteiligen oder Verzichtserklärungen beizubringen (Frank/Sträuli/Messmer, § 39  ZPO N 24 und § 108 ZPO N 19). Eine Klageanerkennung bzw. ein Vergleich ist auch nach dem  oder ausserhalb des Vermittlungsvorstands möglich, wobei eine schriftliche Erklärung genügt  (Böckli, § 147 ZPO N 1 und 2). Der Mangel der nicht ordentlichen Klageeinleitung führt in  diesen Fällen nicht zur Nichtigkeit der Weisung, sondern, sofern der Mangel nicht in der  dargestellten Weise beseitigt wird, zur Abweisung der Klage mangels Passivlegitimation  (Frank/Sträuli/Messmer, § 39 ZPO N 24; Böckli, § 163 ZPO N 3).

        Die Vorinstanz übersah den von den Berufungsbeklagten gerügten Mangel, dass  anlässlich des Vermittlungsvorstands vom 6. April 1994 nicht sämtliche von der  Berufungsklägerin genannten Miteigentümer anwesend waren, nicht. Auf die Wiederholung des  Vermittlungsvorstands wurde demzufolge bewusst verzichtet, weil die Klage in der  Zwischenzeit von den anlässlich des ersten Vermittlungsvorstands abwesenden Beklagten  unterschriftlich anerkannt worden war. Weitere Klageanerkennungen erfolgten während der  Rechtshängigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Aufgrund der ausdrücklichen, wenn auch  ohne nähere Begründung erfolgten Abweisung des Nichteintretensantrags der Berufungsbeklagten  ist deshalb davon auszugehen, dass die Vorinstanz bzw. der erstinstanzliche  Gerichtspräsident den Mangel der Weisung bzw. der nicht ordentlichen Durchführung des  Vermittlungsvorstands als im Sinn von § 135 ZPO geheilt betrachteten. Von dieser Auffassung  abzuweichen, besteht auch für das Obergericht, welches gemäss § 233 Abs. 1 ZPO Verfahren und  Entscheid der ersten Instanz nur im Rahmen der Berufungsanträge zu überprüfen hat, kein  Anlass, verlangen doch auch die Berufungsbeklagten dies nicht bzw. ein Nichteintreten nur  für den Fall einer Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils aus formellen Gründen. Da das  Vermittlungsverfahren als Sühneversuch eine Einigung der Parteien anstrebt (§ 122 Abs. 1  ZPO) und diese im hier zu beurteilenden Fall zwischen der Berufungsklägerin und allen  notwendigen Streitgenossen mit Ausnahme der Berufungsbeklagten in gültiger Weise zustande  gekommen ist, käme die Wiederholung des Vermittlungsvorstands einem überspitzten Formalismus  gleich, welcher unbestrittenermassen auch mit der Interessenlage der Berufungsbeklagten in  Widerspruch stünde. Auf die Berufung ist demzufolge einzutreten.

Obergericht, 23. März 2000, ZBO.1999.45