Keine Kautionspflicht für vorsorgliche Massnahmen im Zusammenhang mit  familienrechtlichen Prozessen

(§ 77 Abs. 1 ZPO; Art. 145 ZGB)


    1.    Gemäss § 77 Abs. 1 ZPO besteht keine Kautionspflicht in "Vaterschafts- und  Ehescheidungsprozessen sowie bei der Anordnung oder Aufhebung vormundschaftlicher  Massnahmen". Diese Ausnahmeregelung ersetzte den früheren § 102 aZPO, gemäss welchem die  Vorschrift über die Kautionspflicht keine Anwendung auf das summarische Verfahren sowie auf  die Vaterschafts-, Ehescheidungs- und Entmündigungsprozesse fand. Die Rechtsprechung hielt  fest, für Abänderungsklagen bestehe keine Kautionspflicht (RBOG 1979 Nr. 16), hatte  angesichts der klaren gesetzlichen Regelung aber keinen Anlass, sich mit der Frage zu  befassen, ob für vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsprozess eine Kautionspflicht  bestehe. Mit der Aufhebung von § 102 aZPO und der Ausnahmeregelung im geltenden § 77 Abs. 1  ZPO bestimmte der Gesetzgeber klar, dass grundsätzlich im summarischen Verfahren eine  Kautionspflicht besteht, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind; den Beratungen ist  indessen nicht zu entnehmen, dass dies auch für vorsorgliche Massnahmen im Zusammenhang mit  familienrechtlichen Prozessen gelten sollte. Dagegen spricht insbesondere der Umstand, dass  sich die in Frage stehende Revision der ZPO weitgehend an das zürcherische Vorbild anlehnte,  welches für das summarische Verfahren die Kautionspflicht kennt, sie aber für  familienrechtliche Prozesse ebenfalls ausschliesst (§ 78 Ziff. 1 ZPO ZH) und darunter ohne  weiteres auch Eheschutzverfahren zieht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen  Zivilprozessordnung, 3.A., § 78 N 4).

    2.    Die Befreiung von der Kautionspflicht in Ehesachen soll die Rechtsverfolgung  erleichtern, da der Durchsetzung von Rechten, die einer Partei um ihrer Persönlichkeit  willen zustehen, möglichst keine prozessualen Hindernisse entgegenstehen sollen (Isler, Die  Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 72 f.).  Gleichzeitig bezwecken vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB für die Dauer des Prozesses  eine vorläufige Neuordnung der ehelichen Gemeinschaft; der vorläufige Rechtsschutz soll die  durch die Klageanhebung gefährdeten Interessen der Ehegatten und der Kinder in persönlicher  und vermögensrechtlicher Beziehung für die Prozessdauer sichern, für diese kritische  Zeitspanne den Rechtsfrieden gewährleisten und damit auch die Ehe selber vor weiterer  Schädigung bewahren (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Art. 145 ZGB N 11); schon aus dieser  Zielsetzung heraus und gestützt auf den Umstand, dass Art. 145 ZGB erst Anwendung finden  kann, wenn eine Klage angebracht ist (vgl. RBOG 1976 Nr. 15), steht das Verfahren betreffend  vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsprozess in engem Zusammenhang mit dem  Scheidungsprozess selbst.

        Aus dem Zweck der Ausnahmeregelung für familienrechtliche Prozesse und dem  Zusammenhang zwischen vorsorglichen Massnahmen und Hauptprozess kann die einzig sachgerechte  Lösung folglich nur sein, dass unter den Begriff "Ehescheidungsprozess" in § 77 Abs. 1 ZPO  auch die entsprechenden vorsorglichen Massnahmen nach Art. 145 ZGB fallen.

Präsident des Obergerichts, 9. Dezember 1998, ZR 98 95