Tatbestandsmerkmal der Fremdheit bei der Abgrenzung des Vermögens einer AG von  demjenigen ihrer Personalvorsorgestiftung

(Art. 159 Abs. 1 aStGB, Art. 158 Ziff. 1 StGB)


    1.    Der Berufungskläger ist der ungetreuen Geschäftsführung angeklagt (Art. 159  aStGB). Ihm wird vorgeworfen, er als Stiftungsrat der patronal finanzierten  Personalvorsorgestiftung der X AG, deren Alleinaktionär er gewesen sei, sei nur ungenügend  für die Verwaltung des Stiftungsvermögens besorgt gewesen, da das Stiftungsvermögen aus  einer ungesicherten Darlehensforderung an die X AG selbst bestanden habe. Der  Berufungskläger macht geltend, es liege durch eine enge organisatorische und wirtschaftliche  Verflechtung der Stiftung und der X AG keine Fremdheit des Vermögens im Sinn von Art. 159  aStGB vor.

    2.    a)    In seiner früheren Rechtsprechung beachtete das Bundesgericht strikt  die rechtliche Selbständigkeit der beteiligten Personen und bezeichnete demzufolge auch die  AG als "fremd" gegenüber einem Alleinaktionär (vgl. Schmid, Aspekte der strafrechtlichen  Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, in: ZStrR 105, 1988, S. 183; Trechsel,  Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.A., Art. 158 StGB N 8). In BGE 117 IV 259  ff. rückte das Bundesgericht von dieser Praxis ab. Grundsätzlich hielt es dabei an seiner  Auffassung fest, dass die Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des  Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere auch im Strafrecht grundsätzlich  beachtlich sei. Es frage sich aber, ob erstens die Schädigung der Einmann-AG durch den sie  beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär gegen gesetzliche Pflichten  betreffend die Sorge um das Vermögen der AG verstosse und damit im Sinn von Art. 159 aStGB  tatbestandsmässig sei, und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmässige Schädigung der  AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden  könne. Das Bundesgericht kam in seinen Erwägungen zum Schluss, dass eine  Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmann-AG, die als  verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren sei, nur dann pflichtwidrig sei und den  objektiven Tatbestand von Art. 159 aStGB erfülle, wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende  Reinvermögen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - der AG nicht mehr zur  Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreiche. Diesbezüglich erwog das  Bundesgericht, wohl sei der mittelbare Schaden der Gläubiger der AG als solcher kein im Sinn  von Art. 159 aStGB relevanter Vermögensschaden, und der Geschäftsführer einer AG sei nicht  schon dann und deshalb gemäss dieser Bestimmung strafbar, wenn und weil infolge seiner  Handlung die Gläubiger der AG mittelbar geschädigt würden, doch müsse der Geschäftsführer  das Vermögen der AG, welches allein Handlungsobjekt von Art. 159 aStGB sei, nach den  aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen  Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.

        b)    Diese Rechtsprechung wird von der Lehre mit der Begründung  kritisiert, das Bundesgericht übersehe, dass auch die Aktiengesellschaft einen eigenen  Willen bilden können müsse, und dass dies bei der Einmann-AG materiell eben der Wille des  Alleinaktionärs sei. Insofern führe die Praxis zu einem Schutz der AG vor sich selber.  Unbestreitbar sei, dass Interessen Dritter (z.B. Gläubiger) betroffen sein könnten, aber  diese Interessen nicht durch den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung geschützt würden  (Trechsel, Art. 158 StGB N 8; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5.A., § 19 N  17).

        c)    Bezugnehmend auf BGE 117 IV 259 betrachtete der Berufungskläger das  Mass der Fremdheit zwischen der Stiftung und der X AG als noch geringer als zwischen der  Einmann-AG und dem sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär. So habe  die Stiftung erstens, jedenfalls solange sie sich nicht freiwillig zu einer Leistung  verpflichtet habe, überhaupt keine Verpflichtungen gegen Dritte, weshalb der Gläubigerschutz  keine Rolle spiele. Zweitens sei die X AG berechtigt gewesen, die Stiftungssubstanz nach  Massgabe der Personalaufwendungen der X AG im Zug der Zeit aufzuzehren, weshalb das Vermögen  der Stiftung den Charakter einer zwar besonderen, aber langfristig vollkommen aufzehrbaren  Reserve der X AG aufweise.

        d)    Diese Schlussfolgerung des Berufungsklägers, in welcher er eine  Fremdheit zwischen der Stiftung und der X AG verneint, begründet er mit einer seiner Meinung  nach dem Stiftungszweck entsprechenden Verwendung des Stiftungsvermögens. Diese Begründung  ist aus folgenden Überlegungen jedoch problematisch: So wird die - zwar mit BGE 117 IV 259  gelockerte - Auffassung des Bundesgerichts, wonach sich der Alleinaktionär die rechtliche  Selbständigkeit der Einmann-AG entgegenhalten lassen müsse, von der Lehre mit der Begründung  kritisiert, dass materiell betrachtet der Wille der Einmann-AG dem Willen des  Alleinaktionärs entspreche, was zu einem Schutz der AG vor sich selber führe. Während die AG  eine Körperschaft darstellt, welche sich als Vereinigung von Personen, die einen selbst  gesetzten Zweck verfolgt und sich eine zweckdienliche Organisation gegeben hat, in einer  Ausgestaltung, der die Rechtsordnung die juristische Persönlichkeit verleiht, definiert, ist  die Stiftung als Anstalt eine nicht in einem Personenverband bestehende, als juristische  Persönlichkeit anerkannte Organisation zur Verfolgung bestimmter Zwecke zu betrachten  (Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7.A., § 2 N 33  f.). Die Körperschaft basiert somit auf einer Vereinigung von Personen, während dagegen die  Anstalten (Stiftungen) auf einem sachlichen bzw. Vermögenssubstrat basieren. Die Anstalt hat  daher als personifiziertes Zweckvermögen keine Teilhaber (z.B. Gesellschafter), sondern  lediglich Destinatäre, zu deren Gunsten der Stiftungszweck verwirklicht wird. Während die  Körperschaftsteilhaber, seien es die ursprünglichen oder ihre Rechtsnachfolger, in ihrer  Eigenschaft als Träger von Organfunktionen den Willen der Körperschaft bilden, so dass von  einem eigenen Willen der Körperschaft gesprochen werden muss, sind Willensträger bei den  Anstalten nicht deren Organe bzw. die Anstalten selbst. Vielmehr wird die Anstalt (Stiftung)  vom Willen des Stifters, so wie er anlässlich der Stiftungserrichtung zum Ausdruck gekommen  ist, beherrscht. Mit anderen Worten fehlt der Stiftung das charakteristische  Selbstbestimmungsrecht. Da somit bei den Stiftungen eine Willensbildung begrifflich  ausgeschlossen ist, können sie auch keine Willensbildungsorgane haben (Riemer, Berner  Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil N 16 ff.). Die Stiftungen besitzen daher  lediglich dienende Verwaltungsorgane, welche den Willen des Stifters mit den vorhandenen  Vermögensmitteln auszuführen haben (Meier-Hayoz/Forstmoser, § 2 N 38; Riemer, Systematischer  Teil N 19). Somit kann der Wille der X AG nicht dem Willen der von ihr gegründeten Stiftung  gleichgesetzt werden, da bei letzterer aufgrund ihrer Definition eine Willensbildung  begrifflich ausgeschlossen ist und vom Willen des Stifters abhängt, wie er bei der  Stiftungserrichtung gefasst wurde, wobei ein späterer, allenfalls geänderter Wille des  Stifters unerheblich ist (vgl. Riemer, Systematischer Teil N 17 ff.). Insofern erweist sich  die Praxis des Bundesgerichts zu Art. 159 aStGB zum Begriff des "fremden Vermögens" als noch  strenger, indem es unter gewissen Umständen sogar die AG als fremd gegenüber dem  Alleinaktionär bezeichnet, obwohl der Wille der AG faktisch dem Willen des alleinigen  Aktionärs gleichzusetzen ist. Damit erübrigen sich auch weitere Überlegungen, ob ein  strafrechtlicher Schutz der Einmann-AG vor sich selber durch mögliche Gläubigerinteressen  gerechtfertigt werden könne (vgl. Trechsel, Art. 158 StGB N 8; Stratenwerth, § 19 N 17).

        f)    Die Argumentation des Berufungsklägers, wonach zu Recht aus dem  Stiftungsvermögen die Arbeitgeberbeiträge der X AG bezahlt worden seien und damit die  Möglichkeit bestanden habe, auf diese Weise das Stiftungsvermögen vollständig zu  liquidieren, beschlägt nicht die Frage der "Fremdheit" gemäss Art. 159 aStGB, sondern die  Frage nach dem Inhalt der Fürsorgepflicht des Geschäftsführers. Diese ergibt sich aus dem  jeweiligen Grundverhältnis (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1.A.,  Art. 159 aStGB N 8).

        g)    Der Stiftungsrat hat als oberstes Organ in erster Linie die  Verwaltung des Vermögens im Rahmen des Stifterwillens sicherzustellen. Die Bewirtschaftung  des Vermögens richtet sich konkret nach dessen Zusammensetzung und nach den Anordnungen des  Stifters. Üblicherweise hat der Stiftungsrat in getreuer und korrekter Befolgung des  Stifterwillens für eine angemessene Rendite und Sicherheit, für ausreichende Liquidität und  eine ausgeglichene Risikoverteilung zu sorgen. Eine Veräusserung bzw. Umschichtung von  Vermögenswerten ist in der Regel angängig, selbst wenn die betroffenen Werte im  Stiftungsstatut oder Errichtungsakt erwähnt sind, es sei denn, der Stifter habe gegenteilig  verfügt oder der Zweck stehe dem entgegen. Ob Vermögen aufgebraucht werden kann, ist anhand  der konkreten Umstände zu beurteilen und vom Stifter zweckmässigerweise im Stiftungsstatut  zu regeln. Zur Vermögensverwaltung gehört auch die Ausgestaltung eines angemessenen  Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung, welche die finanzielle Seite der  Stiftung laufend in Zahlen nachvollzieht und transparent hält (Grüninger, Basler Kommentar,  Art. 83 ZGB N 10, 13).

        h)    Die Personalfürsorgestiftung der X AG bezweckte "die Vorsorge für  die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung  von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit oder Invalidität". Weiter ist der  Stiftungsurkunde zu entnehmen, dass das Stiftungsvermögen sicher und unter Beachtung einer  angemessenen Risikoverteilung und Rendite anzulegen ist. Es kann in einer Forderung  gegenüber der Stifterfirma bestehen. Vorbehalten bleiben anderslautende Weisungen der  kantonalen Steuerverwaltung und der Aufsichtsbehörde. Die Forderung ist angemessen zu  verzinsen. Ferner hat der Stiftungsrat das Recht, wenn die Erreichung des Stiftungszweck es  erheischt, das Stiftungsvermögen ganz oder teilweise zu verwenden.

        i)    Somit durfte die Stiftung zur Zahlung der eigentlich von der X AG  selbst aufzuwendenden Arbeitgeberbeiträge veranlasst werden, was auch eine entsprechende  Aufzehrung des Vermögens der Stiftung in diesem Umfang nicht ausschloss. Diese Handlung  wurde aber dem Berufungskläger gerade nicht vorgeworfen. Vielmehr wurde die qualifizierte  ungetreue Geschäftsführung damit begründet, dass sich die finanzielle Situation der X AG,  ihre Bonität und somit auch die Wiedereinbringlichkeit des von der Stiftung gewährten  Darlehens verschlechterte, was schlussendlich zu einem Totalverlust im Konkurs der X AG  führte. Als Präsident des Stiftungsrats hatte der Berufungskläger gemäss der  Stiftungsurkunde die Pflicht, das Stiftungsvermögen sicher und unter Beachtung einer  angemessenen Risikoverteilung und Rendite anzulegen. Dieser Pflicht kam er jedoch nicht  nach, sondern beliess das Stiftungsvermögen in einer ungesicherten Darlehensforderung an die  X AG, deren Bonität seit dem Kauf der Unternehmung durch den Berufungskläger nach und nach  massiv zurückging.

Rekurskommission, 8. März 1999, SBR.1998.28

Mit Urteil vom 29. August 2000 bestätigte das Bundesgericht die Rechtsauffassung der Rekurskommission, schützte jedoch teilweise die Nichtigkeitsbeschwerde zufolge zwischenzeitlich eingetretener Verjährung anderer Delikte