Die Wegbedingung der Gewährspflicht nach Art. 199 OR ist auch bei grobfahrlässigem Verschweigen eines Sachmangels ungültig.

       1.     a)    Der Berufungskläger kaufte von den Berufungsbeklagten einen Landwirtschaftsbetrieb, auf welchem er einen Schafbetrieb führen wollte. Unter anderem erwarb er eine Liegenschaft mit drei Ökonomiegebäuden, die als Schweinestallungen genutzt worden waren, sowie einen Silo. Auf der Ostseite stehen die Gebäude teilweise auf einer Jauchegrube.

              b)    Prozessthema im Berufungsverfahren ist die Sachgewährleistung aus Grundstückkauf wegen des mangelhaften Betondeckels dieser Jauchegrube. Nicht strittig ist, dass der Kaufvertrag zwischen den Parteien eine gültige Freizeichnungsklausel enthält und die Berufungsbeklagten dem Berufungskläger keine ausdrückliche Zusicherung über den Zustand der Jauchegrube oder des Deckels gaben. Strittig ist, ob ein Mangel im Sinn von Art. 197 OR vorliegt, und ob die Berufungsbeklagten dem Berufungskläger diesen Mangel arglistig verschwiegen.

              c)     Die Vorinstanz äusserte sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob ein Mangel im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR vorliegt. Es ist nicht klar, ob sie aufgrund der Ausführungen der Parteien und der Beweisergebnisse stillschweigend davon ausging, ein solcher Mangel sei gemäss den Behauptungen des Berufungsklägers (mangelhafter Deckel der Betonjauchegrube) gegeben. Möglicherweise behandelte sie diesen Punkt nicht, weil sie ein arglistiges Verschweigen des behaupteten Mangels verneinte. Daher ist zunächst zu prüfen, ob die Berufungsbeklagten den behaupteten Mangel[1] arglistig verschwiegen oder nicht.

       2.     a)    Gemäss Art. 199 OR ist eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat.

                     aa)   Arglistiges Verschweigen ist gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegeben, wenn eine Aufklärungspflicht besteht. Eine solche kann sich aus Gesetz, Vertrag oder Treu und Glauben ergeben[2]. So wird insbesondere bei Vertragsverhandlungen ein Vertrauensverhältnis bejaht, das die Parteien nach Treu und Glauben verpflichtet, einander in gewissem Mass über Tatsachen zu unterrichten, die den Entscheid der Gegenpartei über den Vertragsschluss oder dessen Bedingungen beeinflussen können. In welchem Mass die Parteien einander aufzuklären haben, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Natur des Vertrags, der Art, wie sich die Verhandlungen abwickeln, sowie den Absichten und Kenntnissen der Beteiligten. Grundsätzlich ist eine Aufklärungspflicht zu bejahen, wenn der Verkäufer annehmen muss, ein ihm bekannter Mangel könne den vom Käufer vorausgesetzten Verwendungszweck vereiteln oder erheblich beeinträchtigen. Keine Aufklärungspflicht besteht, soweit der Verkäufer nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Käufer werde den wahren Sachverhalt ohne weiteres erkennen. Dies trifft in der Regel zu, wenn der Käufer den wahren Sachverhalt bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen sollen[3]. An die vom Käufer zu erwartende Aufmerksamkeit sind vor dem Abschluss des Kaufvertrags grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen, weil es zur Wahrung der Gewährleistungsrechte genügt, wenn er die Ware nach Empfang prüft, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist[4]. Wurde die Gewährleistung jedoch wegbedungen, akzeptiert der Käufer, dass er das Fehlen nicht zugesicherter Eigenschaften nachträglich grundsätzlich nicht mehr geltend machen kann. Deshalb kann in solchen Fällen vom Käufer eine Überprüfung der Ware vor dem Vertragsabschluss erwartet werden. Dies gilt in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur Arglist im Strafrecht nicht, wenn die Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich und damit nicht zumutbar ist oder der Verkäufer den Käufer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde[5].

                     bb)   Arglistiges Verschweigen setzt zwingend die Kenntnis des Mangels beim Verkäufer voraus. Dabei genügt es, wenn der Verkäufer mit der Möglichkeit des Vorhandenseins eines Mangels ernsthaft rechnete (Eventualvorsatz); vage Zweifel an der einwandfreien Beschaffenheit der Kaufsache genügen hingegen nicht, ebensowenig bewusste Fahrlässigkeit[6]. Ferner ist ein Verschweigen des Mangels trotz Offenbarungspflicht nötig; der Umfang der Offenbarungspflicht ergibt sich aus den Umständen. Zwischen Verkäufer und Käufer besteht ein Interessengegensatz. Deshalb geht eine Verpflichtung des Verkäufers zu weit, dem Käufer all jene Umstände mitzuteilen, die nach vernünftigem Ermessen für den Kaufentschluss erheblich sein könnten[7]. Schliesslich muss der Verkäufer, der den Mangel verschweigt, um die Unkenntnis des Käufers wissen. Er wird nur offenbarungspflichtig, wenn er wusste oder annahm, der Käufer habe keine Kenntnis des Mangels, könne aber womöglich auf den verschwiegenen Umstand Gewicht legen[8].

                     cc)   Strittig ist, ob die Wegbedingung der Gewährspflicht nur ungültig ist, wenn der Verkäufer den Mangel nicht nur bewusst, sondern auch willentlich verschweigt. Ein Teil der Lehre argumentiert mit dem Wortlaut von Art. 199 OR und setzt die Umschreibung "arglistig" dem Begriff "absichtlich" gleich, wie dies Art. 192 Abs. 3 OR beim Verschweigen oder Art. 203 OR bei der Täuschung konkretisiert. Art. 199 OR sei "lex specialis" und gehe Art. 100 f. OR des Allgemeinen Teils vor[9]. Ein anderer Teil der Lehre will demgegenüber in Anwendung von Art. 100 f. OR "nach geltungszeitlichem Grundsatzdenken im systemkonformen Zusammenhang" die Freizeichnungsklausel auch bei grobfahrlässiger Verschweigung des Sachmangels nach Art. 199 OR ungültig erklären[10]. Diese Argumentation basiert im Wesentlichen darauf, dass die Verletzung der Pflicht zur rechts- und sachmängelfreien Lieferung der Kaufsache nicht nur den Art. 192 ff. beziehungsweise 197 ff. OR unterliege, sondern ergänzend auch den allgemeinen Regeln der Nichterfüllung und damit den Grenzen, die diese in Art. 100 und 101 OR der Vertragsfreiheit hinsichtlich einer vertraglichen Befreiung von der Schadenersatzpflicht setzten. Zwar unterwerfe die Rechtsprechung richtigerweise die Schadenersatzansprüche, die der Käufer gegebenenfalls wegen Gewährsmängeln aufgrund von Art. 97 Abs. 1 OR neben seinem Recht auf Minderung oder Ersatzlieferung erhalte, den Einwendungen und Einreden des Gewährleistungsrechts. Die Widerspruchsfreiheit im Wertungssystem wäre jedoch verletzt, wenn die Freizeichnung von Schadenersatzansprüchen wegen Gewährsmängeln nur im Fall des arglistigen Verschweigens der Mängel, die Freizeichnung von einer Haftung für andere Verletzungen des Kaufvertrags nach Art. 97 Abs. 1 OR gemäss Art. 100 Abs. 1 OR hingegen schon bei grobfahrlässigem Verschulden des Verkäufers ungültig wäre. Es könne nicht der Zweck von Art. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR sein, im Fall der Aufrechterhaltung der Vertragsgültigkeit den Ausschluss von Schadenersatzansprüchen unter strengeren und einschränkenderen Voraussetzungen für ungültig zu erklären, als dies allgemein gemäss Art. 100 Abs. 1 und 2 und gemäss Art. 101 Abs. 3 OR für Vertragsverletzungen der Fall sei[11].

              Eine klare höchstrichterliche Rechtsprechung dazu gibt es nicht. Das Bundesgericht konnte die Frage in BGE 107 II 166 f. offen lassen. Der Entscheid vom 6. Oktober 2004[12], auf den der Berufungskläger verwies, hilft nicht weiter, denn der Hinweis des Bundesgerichts auf Giger[13] führt zum Eventualvorsatz, nicht zur Fahrlässigkeit. Zwar erwägt das Bundesgericht vor dem Hinweis auf Giger, arglistiges oder absichtliches Verschweigen setze namentlich voraus, dass der Verkäufer die Mängel kannte oder jedenfalls kennen musste. Die letztere Formulierung erinnert zwar an die Fahrlässigkeit, was sich aber nicht mit dem ausdrücklichen Hinweis und der nachfolgenden Erwägung verträgt, indem das Bundesgericht darauf abstellt, was die Beklagte wusste. Die Formulierung, eine Aufklärungspflicht sei zu bejahen, wenn der Verkäufer annehmen müsse, ein ihm bekannter Mangel könne den vom Käufer vorausgesetzten Verwendungszweck vereiteln oder erheblich beeinträchtigen[14], spricht gegen Fahrlässigkeit.

                     dd)   Es können in guten Treuen beide Auslegungen vertreten werden. Das Obergericht tendiert indessen zur neueren Auffassung, wonach Grobfahrlässigkeit genügt. Die ganzheitliche Argumentation, mithin die Würdigung der besonderen Bestimmungen im Licht der Bestimmungen des Allgemeinen Teils des OR, liegt näher als die Begründung mit der "lex specialis". Diese ist letztlich eine Formel, die mit Inhalt zu füllen ist. Die Unterscheidung hat durchaus Konsequenzen: Wenn der Verkäufer von einem Mangel nichts weiss (auch nicht im Sinn von "für möglich halten"), fällt Eventualvorsatz ausser Betracht, während (unbewusste) Fahrlässigkeit möglich ist; sie muss aber grob sein. Auf der Willensseite - in Kauf nehmen, nicht wollen - ist die Abgrenzung, wie etwa das Strafrecht zeigt, schwierig. So ist an die bundesgerichtliche Formel zu erinnern, wonach Eventualvorsatz gegeben ist, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs oder die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann[15]. Es stellt sich indessen die Frage, ob diese strafrechtliche Praxis auf die zivilrechtliche Problematik angewendet werden kann.

                     ee)   Die Vorinstanz übernahm ohne Hinweis auf die strittige Lehre und ohne Beurteilung wörtlich die Darstellung des Berufungsklägers im erstinstanzlichen Verfahren, wonach Fahrlässigkeit genüge.

              b)    Die Vorinstanz schilderte die aus ihrer Sicht relevanten Aussagen der befragten Zeugen sowie der persönlich befragten Berufungsbeklagten X und Y. Gestützt darauf erwog sie, der Berufungsbeklagte X sei bei der Kontrolle der grossen Jauchegrube unter den damaligen Schweinestallungen durch den Kontrolleur und einen weiteren, unbekannten Mitarbeiter der Z AG dabei gewesen. Dabei müsse der Kontrolleur dem Berufungsbeklagten X gesagt haben, man solle nicht mit schweren Gefährten auf den Deckel fahren. Allerdings müsse man gemäss Kontrolleur bei einer älteren Grube mit einem solchen Zustand rechnen. Er habe X zwar gesagt, der Deckel sei "nicht mehr gut"; allerdings habe er ihn auch nicht angewiesen, Abklärungen wegen der Tragfähigkeit zu machen. Offensichtlich hätten der Kontrolleur und X auch darüber gesprochen, dass landwirtschaftliche Fahrzeuge heute viel schwerer seien als zur Zeit des Baus der Grube und damit auch bei einem einwandfreien Deckel nicht mit heutigen Geräten darauf gefahren werden sollte. Der Kontrolleur habe die grossflächigen Abplatzungen und die rostige Armierung an der Deckelunterseite zwar als gravierend bezeichnet, aber gleichzeitig eingeschränkt, der Deckel halte schon noch, wenn man nicht mit Gewichten von 30 oder 40 Tonnen darauf fahre. Mit einem Auto oder einem leeren Traktor gehe es schon. X sei froh gewesen, dass die Dichtigkeitsüberprüfung positiv verlaufen sei und damit eine "Pendenz" vor dem Verkauf habe abgehakt werden können. Die Hinweise zur Tragfähigkeit der Decke habe er auf das Alter der Grube bezogen. Er habe sich durch den Hinweis des Kontrolleurs, die Deckellage sei stabil und die Abplatzungen seien alt, beruhigt gefühlt. Deshalb habe er dem Hinweis betreffend die Tragfähigkeit keine weitere Bedeutung zugemessen, zumal man offenbar in der Zeit der Schweinehaltung auf dem Betrieb ohnehin nicht mit Traktoren und/oder einem Güllenfass auf den Deckel gefahren sei. Für die Berufungsbeklagten, insbesondere auch für Y, habe der Fokus der Kontrolle eindeutig auf der Dichtigkeitsprüfung der Grube gelegen. Der Berufungskläger habe im Beweisverfahren auch nicht nachweisen können, dass er den Berufungsbeklagten sein genaues Bewirtschaftungskonzept dargelegt und die Befahrbarkeit des Grubendeckels mit gewissen Gewichten thematisiert oder genauere Umbaupläne vorgelegt habe, die statische Fragen aufgeworfen hätten. Aus diesen Gründen sei der Tatbestand des arglistigen Verschweigens von Tatsachen betreffend den Zustand des Grubendeckels nicht erfüllt. Die Berufungsbeklagten hätten diesen Zustand in guten Treuen für altersentsprechend und – jedenfalls für die ihnen vorstellbare und vom Berufungskläger geschilderte künftige Schafhaltung – auch für sicher gehalten. Das Verschweigen erscheine auch nicht als grobfahrlässig. Umgekehrt habe der Berufungskläger gewusst, dass er 40 Jahre alte Gebäulichkeiten kaufe, und zwar in dem Zustand, wie sie sich am Tag der öffentlichen Beurkundung befinden würden. Entsprechend sei zu erwarten gewesen, dass der Berufungskläger das Alter der Gebäulichkeiten bei seinen Überlegungen in Betracht gezogen hätte und im Zweifelsfall auch deren Zustand im Rahmen einer Begehung selbst begutachtet hätte. Damit bleibe es bei der Gültigkeit der Freizeichnungsklausel. Im Anschluss daran würdigte die Vorinstanz die zusätzlich offerierten Beweismittel antizipiert.

              c)     aa)   Die Frage nach der Kenntnis des (behaupteten) Mangels lässt sich gestützt auf die Kontrolle der Jauchegrube durch die Z AG beantworten. An dieser Kontrolle nahmen zwei Mitarbeiter der Z AG – der Kontrolleur und ein zweiter, nicht namentlich bekannter Mann – sowie der Berufungsbeklagte X teil. In der "Checkliste Dichtheitskontrolle von bestehenden Güllebehältern aus Ortsbeton" für den hier interessierenden Schweinestall, die der Kontrolleur und X bei der Kontrolle unterzeichneten, wird die Armierung als "freiliegend" angekreuzt und das Ausmass der Abplatzungen mit "grossflächig 90%" angegeben. Die Position "Dichtheit scheint gewährleistet" wurde bejaht und die Rubrik "Tragfähigkeit scheint vorhanden zu sein" mit "eher Nein" beurteilt, wobei nur "eher Ja" und "eher Nein" zur Auswahl standen[16]. Gestützt darauf und aufgrund der Aussagen des als Zeuge befragten  Kontrolleurs ist bewiesen, dass X (und damit die Berufungsbeklagten) Kenntnis von dieser Feststellung und damit über den behaupteten Mangel hatten. Im Deckblatt des Kontrollberichts ist zudem die Position "Mängel erkannt (Betriebsleiter wurde aufmerksam gemacht)" angekreuzt und der Mangel mit "Decke Güllengrube Schweinestall, Tragfähigkeit" beschrieben.

                     bb)   Unstrittig ist, dass die Berufungsbeklagten den behaupteten Mangel gegenüber dem Berufungskläger nicht ansprachen und somit verschwiegen. Hier stellt sich die Frage, ob die Berufungsbeklagten diesbezüglich eine Aufklärungspflicht traf, ob sie mithin im Rahmen der laufenden Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben verpflichtet waren, über die Erkenntnisse aus der Kontrolle betreffend die Jauchegrubendecke zu informieren. Somit kommt es unter anderem auch darauf an, um was für einen Mangel es sich handelt und wie gravierend er ist. Diese Frage ist beweisrechtlich nicht geklärt. Ein Indiz ist die Aussage des Kontrolleurs, der aber grundsätzlich eine gewässerschutzrechtliche Prüfung vornahm und damit in erster Linie die Dichtigkeit zu prüfen und zu beurteilen hatte. Allerdings betrifft die Checkliste nicht nur die für die Dichtigkeit des Güllekastens entscheidenden Wände und den Boden, sondern ausdrücklich auch die Decke. Zwar wird bei dieser Kontrolle die Frage nach der Tragfähigkeit eher nur nebenbei gestellt, und es ist Sache des Eigentümers, wie er mit den Feststellungen umgeht. Er muss einen Ingenieur beiziehen, wenn er die Sache weiterverfolgen will. Jedenfalls können die festgestellten Mängel – freiliegendes Armierungseisen, grossflächige Abplatzungen von 90%, Tragfähigkeit eher nicht gegeben –, die der Kontrolleur als gravierend qualifizierte, ohne Entlastung durch eine Expertise nicht als nicht wesentliche Mängel bezeichnet werden, über welche die Berufungsbeklagten nicht hätten informieren müssen. Dies gilt umso mehr angesichts der Aussage des Kontrolleurs, er habe im Kanton Thurgau in dieser Art nur drei Güllekästen (wie den der Berufungsbeklagten) gesehen, obwohl er im Jahr ungefähr 100 Jauchekästen anschaue. Gestützt auf diesen Vergleich eines zwar auf die Dichtigkeitsprüfungen spezialisierten Kontrolleurs, der jede Woche zwei Jauchegruben inspiziert, ist einstweilen von einem so schweren Mangel auszugehen, über den grundsätzlich im Rahmen der Vertragsverhandlungen informiert werden muss. Zudem war den Berufungsbeklagten gemäss einem Zeugen, der den Kaufvertrag ausarbeitete und die Abwicklung begleitete, bekannt, dass der Berufungskläger eine Schafhaltung plante und dafür den bisherigen Schweinestall umnutzen wollte. Darüber, ob zwischen den Parteien konkret über Umbauten gesprochen worden war, gehen die Aussagen der Beteiligten entsprechend ihren Interessen auseinander. Laut diesem Zeugen sprach man nicht konkret über Umbauten, sondern einfach darüber, dass dort ein Quartier für die Schafe sein solle. Ob die Berufungsbeklagten Kenntnis von konkreten Umbauplänen hatten, ist somit nicht erstellt. Immerhin wussten die Berufungsbeklagten von Abbrucharbeiten. Das genügt für die Annahme, dass die Berufungsbeklagten es zumindest als möglich erachteten, die nicht tragfähige Betondecke könnte für den Berufungskläger und seine Pläne relevant sein. Das genügt für die Annahme des Eventualvorsatzes.

              Die Berufungsbeklagten durften nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, der Berufungskläger würde die Problematik mit dem Betongrubendeckel selbst ohne weiteres erkennen. Zwar oblag dem Berufungskläger wegen der gültig wegbedungenen Gewährleistung grundsätzlich eine Prüfung des Verkaufsobjekts vor Vertragsschluss. Allerdings konnte ihm nicht zugemutet werden, die Prüfung des Grundstücks soweit treiben zu müssen, in die Güllengrube hinabzusteigen und die Decke zu inspizieren. So weit geht seine gehörige Aufmerksamkeit nicht. Es liegt hier eher eine Art verborgener Mangel vor.

                     cc)   Die Unkenntnis des Berufungsklägers über den Mangel ist nicht strittig.

                     dd)   Schwierig zu entscheiden ist die Willensseite, das heisst die Frage, ob die Berufungsbeklagten den bei der Kontrolle der Jauchegrube festgestellten Mangel des Betondeckels nicht nur (grob)fahrlässig, sondern eventualvorsätzlich verschwiegen. Es ist letztlich ein Ermessensentscheid, eine Schlussfolgerung aus den festgestellten Tatsachen (über das Wissen) auf den inneren Willen. Anders als im Strafrecht gilt im Zivilprozess aber nicht der Grundsatz "Im Zweifel für den Beklagten", sondern der normale Beweismassstab.

              Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklichte. Die Funktion des Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden[17].

              Es kann nicht einfach auf die Aussagen von X abgestellt und daraus zu Gunsten der Berufungsbeklagten geschlossen werden, diese "hielten diesen Zustand in guten Treuen für altersentsprechend und – jedenfalls für die ihnen vorstellbare und vom Kläger geschilderte künftige Schafhaltung – auch für sicher". Vielmehr sind die verneinenden und relativierenden Aussagen von X zum bei der Kontrolle festgestellten Zustand der Jauchegrubendecke durch die von ihm unterzeichnete Checkliste und die Aussagen des Kontrolleurs widerlegt. X hat ein direktes Interesse am Ausgang des Prozesses, und der Kontrolleur ist nicht nur unabhängig und neutral, sondern von Berufs wegen als Kontrolleur prädestiniert, unabhängig auszusagen. Die Würdigung der Vorinstanz, den Zustand der Grubendecke für altersentsprechend zu halten, steht im Widerspruch zu den Aussagen des Kontrolleurs, wonach er erst drei Gruben in solch (schlechtem) Zustand gesehen habe. Sie steht auch im Widerspruch zu seiner Aussage, es gebe Güllekästen, die nach 50 Jahren noch "tipptopp" seien. Worauf X seine Annahme – altersentsprechender und sicherer Zustand – hätte stützen dürfen, ist nicht ersichtlich. Bei derart ins Auge springenden Mängeln und in Frage gestellter Tragfähigkeit hätte X als vernünftiger Mensch vielmehr davon ausgehen müssen, dass ein Sicherheitsproblem besteht oder zumindest mit erheblicher Wahrscheinlichkeit bestehen könnte. In einer solchen Situation musste er entweder dem Problem nachgehen (z.B. einen Ingenieur beiziehen), um allenfalls Entwarnung geben zu können, oder er musste seinen Kaufvertragspartner über das Problem informieren. Der von den Berufungsbeklagten angeführte Unterschied zwischen Dichtigkeit und Tragfähigkeit kann sie nicht entlasten. Auch wenn die Kontrolleure die Dichtigkeit als in Ordnung qualifizierten und die Berufungsbeklagten insoweit eine Pendenz als erledigt abhaken konnten, bedeutet dies nicht, dass die festgestellte Problematik bezüglich Tragfähigkeit als vernachlässigbar behandelt werden konnte. Die Dichtigkeit betraf vorab die Wände und den Boden, nicht aber die Decke. Das Problem der Tragfähigkeit und damit der Sicherheit blieb bestehen und musste abgeklärt werden oder in die Vertragsverhandlungen einfliessen. Die Berufungsbeklagten wussten um den gravierenden Mangel, um die geplante Schafhaltung und darum, dass Umbauten zumindest im Raum stehen. Alsdann nahmen sie zumindest in Kauf, dass sie etwas verschwiegen, das den Entscheid des Berufungsklägers über den Kauf oder den Kaufpreis hätte beeinflussen können. Hier ist der Schluss vom Wissen auf das Wollen zulässig. Die Berufungsbeklagten mussten annehmen, dass die in Frage gestellte Tragfähigkeit des Jauchegrubendeckels die Nutzung des Schweinestalls für die Schafhaltung erheblich beeinträchtigen könnte. Dies gilt jedenfalls, solange und soweit der behauptete Mangel einen solchen im Sinn von Art. 197 OR darstellen sollte.

                     ee)   Wollte man den Eventualvorsatz verneinen, läge möglicherweise grobfahrlässiges und damit ebenfalls arglistiges Verschweigen vor. Dafür spricht aufgrund des Beweisergebnisses zwar einiges. Letztlich hängt die Beantwortung dieser Frage aber von der Art und Schwere des behaupteten Mangels ab.

       3.     Zusammenfassend ist vermutungsweise von eventualvorsätzlichem, zumindest aber grobfahrlässigem Verschweigen des behaupteten Mangels auszugehen. Die Vorinstanz wird daher zunächst zu prüfen haben, ob ein Mangel im Sinn von Art. 197 OR vorliegt, der den Wert oder die Tauglichkeit der Kaufsache zum vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder erheblich mindert. Ist dies zu bejahen, hat sie zu entscheiden, ob aufgrund des Ausmasses des beweismässig erstellten Mangels immer noch von eventualvorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verschweigen auszugehen ist.

Obergericht, 2. Abteilung, 19. Januar 2016, ZBR.2015.36

 

[1]      Wenn in den folgenden Erwägungen von "Mangel" die Rede ist, ist stets der behauptete Mangel gemeint.

[2]      BGE 116 II 434; Honsell, Basler Kommentar, Art. 199 OR N 7

[3]      BGE vom 25. Februar 2013, 4A_648/2012, Erw. 3; BGE vom 6. September 2000, 4C.26/2000, Erw. 2.a.bb

[4]      Art. 201 Abs. 1 OR

[5]      BGE vom 13. Juli 2005, 4C.16/2005, Erw. 1.5

[6]      Giger, Berner Kommentar, Art. 199 OR N 34

[7]      Giger, Art. 199 OR N 35

[8]      Giger, Art. 199 OR N 44

[9]      Giger, Art. 199 OR N 45; Honsell, Art. 199 OR N 1

[10]     Schönle/Higi, Zürcher Kommentar, Art. 199 OR N 30a f.; Schmid, Gewährleistung, in: Der Grundstückkauf (Hrsg.: Schmid), Zürich/Basel/Genf 2010, S. 92; Bucher, Obligationenrecht, BT, 3.A., S. 84

[11]     Schönle/Higi, Art. 199 OR N 31; vgl. auch Schönle/Higi, Art. 192 OR N 70a, 70b zur Rechtsgewährleistung (hier lautet die Formulierung "absichtlich verschwiegen")

[12]     4C.242/2004, Erw. 2

[13]     Art. 199 OR N 34

[14]     Erw. 4.a.aa

[15]     BGE 137 IV 4

[16]     Das liegt daran, dass die Kontrolleure gemäss der Aussage eines Zeugen, der ebenfalls als Kontrolleur tätig ist, in Bezug auf die Tragfähigkeit nur eine Einschätzung abgeben und keine eigentliche Prüfung durchführen.

[17]     BGE 128 III 275