Rechtsbehelfe nach Art. 36 ff. und 40 ff. des Lugano-Übereinkommens: Zuständigkeit, Fristen und Anhörung des Schuldners im Rechtsmittelverfahren; Wahlrecht des Gläubigers und Verhältnis zwischen Vollstreckbarkeitserklärung mit Sicherungsmassnahmen nach LugÜ und Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 f. SchKG

(Art. 31 ff. LugÜ)


        1.    Die Rekurrentin verlangte die Vollstreckbarerklärung des Urteils eines deutschen Landgerichts sowie des Kostenfestsetzungsbeschlusses ohne Anhörung des Rekursgegners. Gleichzeitig sei die Sicherungsmassnahme der Pfändung, eventuell des Arrests der Vermögenswerte des Rekursgegners, ebenfalls ohne dessen Anhörung, zu verfügen. Das Gerichtspräsidium wies die Anträge ab. Es ging davon aus, das Verfahren der "unmittelbaren Vollstreckbarerklärung" sei nicht anwendbar, da die Rekurrentin das Wahlrecht zugunsten der Vollstreckung mittels Betreibung bereits ausgeübt habe. Die Rekurrentin erhob Rekurs.

        2.    a)    Nach Art. 36 Abs. 1 LugÜ kann der Schuldner gegen die Entscheidung, welche die Zwangsvollstreckung zulässt, innerhalb eines Monats einen Rechtsbehelf einlegen. Dieser ist nach Art. 37 Abs. 1 LugÜ beim "Kantonsgericht" einzureichen. Nach Art. 40 Abs. 1 LugÜ kann der Antragsteller, dessen Antrag abgelehnt wurde, beim "Kantonsgericht" ebenfalls einen Rechtsbehelf einlegen. Unter "Kantonsgericht" wurde ursprünglich das Obergericht, mithin die zweite Instanz verstanden (vgl. Walder, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, in: Schwander [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 152 und Anm. 51)

                aa)    Das Bundesamt für Justiz machte den Kantonen am 1. Mai 1991 Vorschläge für die Umsetzung des LugÜ. Im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 1 LugÜ führte es aus, dass ursprünglich nur an einen Instanzenzug an das Obergericht gedacht worden sei. Nach erneuter Prüfung erscheine dies aber nicht als zwingend und zweckmässig, weil eine Überprüfung erstinstanzlicher Erkenntnisse durch eine Rechtsmittelinstanz in allen Fällen wenig ökonomisch sei, wenn diese Prüfung vorab der Gewährung des rechtlichen Gehörs diene, und weil bei erstinstanzlicher Zuständigkeit eines Obergerichts auch nicht sichergestellt wäre, ob eine weitere kantonale Prüfungsinstanz zur Verfügung stünde. Für die Fälle der Gutheissung oder Ablehnung eines Antrags auf Vollstreckbarerklärung empfahl das Bundesamt für Justiz daher, den Vollstreckungsrichter selbst für die nachträgliche Anhörung des Schuldners bzw. für den Entscheid über dessen Einsprache zuständig zu erklären und ein eigentliches kantonales Rechtsmittel (z.B. an das Obergericht) gegen einen ablehnenden Entscheid nach Art. 40 Abs. 2 LugÜ vorzusehen (BBl 1991 IV 318).

            Gestützt auf diese Vorgaben erliess das Obergericht die Verordnung über die Zuständigkeit und das Verfahren gemäss dem Lugano-Übereinkommen vom 17. Oktober 1991 und erklärte in § 2 Abs. 1 den Bezirksgerichtspräsidenten als Vollstreckungsrichter für zuständig, falls der Schuldner einen Rechtsbehelf im Sinn von Art. 37 Abs. 1 LugÜ einlegt. Wird die Vollstreckbarkeit demgegenüber verneint, entscheidet über den Rechtsbehelf des Gläubigers die Rekurskommission des Obergerichts (§ 3 Abs. 1 VO i.V.m. Art. 40 Abs. 1 LugÜ).

                bb)    Eine dem thurgauischen Recht ähnliche Lösung traf beispielsweise auch der Kanton Luzern (vgl. § 304 f. ZPO LU): Bejaht der Amtsgerichtspräsident die Vollstreckbarkeit, wird dem Pflichtigen Frist gemäss Art. 36 LugÜ angesetzt, um beim Amtsgerichtspräsidenten schriftlich Einsprache zu erheben (§ 305 Abs. 2 ZPO LU). Der Unterschied zum thurgauischen Recht besteht lediglich darin, dass gegen den die Vollstreckbarkeit bejahenden "Einspracheentscheid" des Amtsgerichtspräsidenten kein kantonales Rechtsmittel mehr gegeben ist (§ 305 Abs. 3 ZPO LU). Verneint der Amtsgerichtspräsident die Vollstreckbarkeit, steht dem Berechtigten entsprechend dem thurgauischen Recht ebenfalls ein Rechtsmittel an das Obergericht zu (§ 305 Abs. 1 ZPO LU; vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, §§ 304/305 N 4 f.). Das Prinzip der "Einsprache" beim Rechtsbehelf nach Art. 36 f. LugÜ kennt beispielsweise auch der Kanton Zug (§ 226bis Abs. 5 ZPO ZG; vgl. Volken, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1992], in: SZIER 1993 S. 348).

                cc)    Entgegen dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 LugÜ und der ursprünglichen Auffassung kann der Schuldner demnach innert 30 Tagen eine Einsprache beim Bezirksgerichtspräsidenten einreichen, falls die Zwangsvollstreckung zugelassen wird (§ 2 VO). Gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten ist nach § 4 VO innert 30 Tagen der Rekurs an die Rekurskommission des Obergerichts zulässig. Wird der Antrag auf Zwangsvollstreckung hingegen abgelehnt, kann der Gläubiger gestützt auf Art. 40 Abs. 1 LugÜ i.V.m. § 3 VO bei der Rekurskommission des Obergerichts Rekurs erheben.

            b)    Bezüglich des Rechtsbehelfs im Sinn von Art. 40 Abs. 1 LugÜ i.V.m. § 3 VO fehlt es im Lugano-Übereinkommen an einer Rechtsmittelfrist. Walder (S. 153) schliesst daraus, dass beim Rechtsbehelf nach Art. 40 Abs. 1 LugÜ keine Frist laufe; innerstaatliches Recht, mithin das kantonale Recht, könne aber eine Frist festlegen. Auch Kropholler (Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zum EuGVÜ, 3.A., Art. 40 N 3) vertritt die Auffassung, Art. 40 EuGVÜ (bzw. der identische Art. 40 LugÜ) lege für den Rechtsbehelf des Antragstellers keine Frist fest; dieser könne den Rechtsbehelf in der Frist einlegen, die ihm zweckdienlich erscheine, und die er beispielsweise zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen benötige. Das innerstaatliche Recht der Vertragsstaaten könne indessen eine Frist festlegen.

            Dieser Auffassung liesse sich immerhin entgegenhalten, dass das LugÜ auch in Art. 36 f. von einem "Rechtsbehelf" spricht, dass aber eine Einsprache oder ein Rechtsmittel gemeint ist. Entsprechend einem allgemeinen Grundsatz sind aber Einsprachen oder eigentliche Rechtsmittel, abgesehen von Ausnahmen (beispielsweise bei Rechtsverzögerungen und -verweigerungen) stets an eine Frist gebunden. Demnach erschiene es vertretbar, dass die in Art. 36 Abs. 1 LugÜ ausdrücklich genannte Frist von einem Monat auch für Art. 40 Abs. 1 LugÜ gilt. Den Rechtsbehelf nach Art. 40 LugÜ an keine Frist zu binden, macht aus praktischen Gründen wenig Sinn, müsste sich doch unter Umständen die Rechtsmittelinstanz Monate nach der Vorinstanz mit der Streitsache befassen, während die Vorinstanz davon ausgeht, die Angelegenheit sei erledigt.

            Diese Frage kann aber letztlich offenbleiben. § 3 Abs. 2 VO verweist bezüglich des Rechtsbehelfs im Sinn von Art. 40 LugÜ auf die Vorschriften über den Rekurs (§§ 236 ff. ZPO). Der Rekurs aber ist grundsätzlich an eine Rechtsmittelfrist gebunden (20 Tage gemäss § 238 Abs. 1 ZPO). Somit hat das kantonale Prozessrecht den Rechtsbehelf des Antragstellers befristet. Allerdings macht es wenig Sinn und widerspricht jeglichem Gebot nach Rechtssicherheit, die Dauer dieser Frist abweichend von derjenigen gemäss Art. 36 Abs. 1 LugÜ anzusetzen. Daran ändert auch die Systematik der obergerichtlichen Verordnung nichts. Zwar fehlt dort bei § 3 Abs. 2 VO der Hinweis darauf, dass die Frist zur Erhebung des Rekurses 30 Tage beträgt. Bereits aufgrund der Marginalie ("Rechtsmittel") von § 4 VO rechtfertigt es sich indessen, Abs. 2 dieser Bestimmung analog auch auf § 3 Abs. 2 VO anzuwenden. Soweit überblickbar haben denn auch sämtliche Kantone die Frist einheitlich auf 30 Tage festgesetzt (vgl. die Zusammenstellung der kantonalen Einführungsgesetzgebung, in: SZIER 1993 S. 336 ff.).

        3.    a)    Zutreffend ist der Hinweis der Rekurrentin, die Vorinstanz habe faktisch einen Nichteintretensentscheid gefällt, da sie die Auffassung vertreten habe, das Verfahren der "unmittelbaren" Vollstreckbarerklärung sei zufolge ausgeübtem "Wahlrecht" nicht anwendbar. Die Vorinstanz trat mithin materiell auf das Gesuch nicht ein.

            b)    Es stellt sich die Frage, ob auch der Rekursentscheid im vorliegenden Fall ohne Anhörung der Gegenpartei zu fällen ist.

                aa)     Zwar ist das Rechtsmittelverfahren kontradiktorisch, und beim Rechtsbehelf nach Art. 40 LugÜ ist der Schuldner im Rechtsmittelverfahren kraft ausdrücklicher Bestimmung in jedem Fall zu hören (Art. 40 Abs. 2 LugÜ; vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, § 305 N 4; Kellerhals, Die Umsetzung des Lugano-Übereinkommens ins kantonale Recht, in: ZBJV 128, 1992, S. 83). Anders verhält es sich aber, wenn die erste Instanz das Gesuch um Vollstreckbarerklärung nicht materiell prüfte, sondern darauf nicht eintrat. Würde in einem solchen Fall beim Schuldner eine Rekursantwort eingeholt, fiele der Überraschungseffekt möglicher Sicherungsmassnahmen regelmässig dahin, falls entweder die Rechtsmittelinstanz selbst oder - nach einer Rückweisung - die Vorinstanz den Antrag des Gläubigers doch noch schützen sollte.

            Prüfte der erstinstanzliche Richter den Antrag mithin materiell nicht, ist gleich zu verfahren wie beim Rekurs gegen eine ein Arrestgesuch ablehnende Verfügung des Gerichtspräsidenten (vgl. RBOG 1993 Nr. 25 S. 130 f.). Wies der erstinstanzliche Richter hingegen das Gesuch nach materieller Prüfung ab, ist der Schuldner im Rekursverfahren zu hören (Art. 40 Abs. 2 LugÜ i.V.m. § 239 ZPO).

                bb)    Da die Vorinstanz das Gesuch der Rekurrentin materiell nicht prüfte, sondern im Ergebnis einen Nichteintretensentscheid fällte, ist Art. 40 Abs. 2 LugÜ nicht anwendbar, beim Rekursgegner mithin keine Stellungnahme einzuholen.

        4.    Die Vorinstanz erwog, der Gläubiger habe die Wahl, seinen Titel weiterhin im Rahmen der Betreibung bzw. des Rechtsöffnungsverfahrens (Art. 80 f. SchKG) überprüfen oder nach den Verfahrensvorschriften des Lugano-Übereinkommens (Art. 31 ff.) ohne vorgängige Betreibung für vollstreckbar erklären zu lassen. Die Rekurrentin habe im vorliegenden Fall für den überwiegenden Teil der Forderung den Weg der Betreibung gewählt und demnach ihr Wahlrecht definitiv wahrgenommen; sie habe demnach die Vollstreckung auf dem Weg des Rechtsöffnungsverfahrens weiterzuverfolgen.

            a)    Diese Auffassung entbehrt einer genügenden Grundlage; eine solche ist insbesondere den Erläuterungen des Bundesamts für Justiz (BBl 1991 IV 313 ff.) nicht zu entnehmen. Zwar hielt das Bundesamt fest, die Verfahrensvorschriften des Lugano-Übereinkommens (Art. 31 ff.) einerseits und des herkömmlichen Rechtsöffnungsverfahrens andererseits seien nicht in allen Punkten miteinander vereinbar (BBl 1991 IV 320). Das Bundesamt wies aber darauf hin, dass das Rechtsöffnungsverfahren ungenügende Instrumente hinsichtlich der Frage der Sicherung biete und daher der unmittelbaren Vollstreckbarerklärung ohne Anhörung mit Sicherungsmassnahmen nicht gleichgestellt werden könne (BBl 1991 IV 316). Zudem führte auch die bundesrätliche Botschaft zum Lugano-Übereinkommen aus, für auf Geldleistung lautende Urteile werde in der Schweiz "nicht vorgängig ein einseitiges Exequaturverfahren nötig sein" (BBl 1990 II 327). Die Botschaft sagt hingegen nicht, ein solches Exequaturverfahren sei nicht mehr möglich, dürfe nicht mehr durchgeführt werden und sei mithin verboten. Die Botschaft wollte sich demnach nicht über das Verhältnis zwischen selbständigem Exequaturentscheid und Vollstreckbarerklärung im Rahmen der Rechtsöffnung äussern. Sie wollte lediglich - aber immerhin - zum Ausdruck bringen, dass in der Schweiz für die Vollstreckbarerklärung von Urteilen auf Geldzahlung mit dem Rechtsöffnungsverfahren ein effizienteres als das klassische System mit (selbständigem) Exequaturentscheid und anschliessendem Zwangsvollstreckungsverfahren zur Verfügung stehe (Volken, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], in: SZIER 1996 S. 118 f.).

            b)    Das Lugano-Übereinkommen verpflichtet die Vertragsstaaten, ein Vollstreckungsverfahren zur Verfügung zu stellen, das dem Antragsteller erlaubt, für das im Ursprungsstaat erstrittene Urteil im Vollstreckungsstaat vorerst überraschend eine Vollstreckbarerklärung zu erwirken und vorläufig abzusichern, ohne dass der Schuldner vorgewarnt wird (Art. 34 Abs. 1 LugÜ). Der Schuldner kommt erst in einer zweiten Phase zu Wort (Art. 36 ff. LugÜ). Für auf Geldzahlung gerichtete Urteile hat der Gläubiger somit die Möglichkeit, entweder die Anerkennung im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens zu erwirken oder das Verfahren der Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 31 ff. LugÜ zu wählen. Ist über die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen nach dem Lugano-Übereinkommen bereits entschieden worden, sind in einem nachfolgenden Rechtsöffnungsverfahren lediglich noch die Einwände nach Art. 81 Abs. 1 SchKG zu prüfen (Kellerhals, S. 85). Der Berechtigte hat mithin die Möglichkeit, vorerst das Exequaturverfahren nach dem Lugano-Übereinkommen mit dem entsprechenden Überraschungseffekt und den speziellen Sicherungsmassnahmen zu wählen und hernach die Vollstreckung nach den Vorschriften der Art. 38 ff. SchKG einzuleiten (Kellerhals, S. 85).

            c)    Hingegen ist der Berechtigte mit der Einleitung des Betreibungsverfahrens an das Verfahren gemäss SchKG nicht gebunden. Mit der Empfangnahme des Zahlungsbefehls muss der Schuldner noch nicht mit Sicherungsmassnahmen rechnen; insbesondere kennt er auch den Zeitpunkt allfälliger Sicherungsmassnahmen nicht. Es steht dem Berechtigten daher auch nach Einleitung des Betreibungsverfahrens nach wie vor frei, das Verfahren betreffend Vollstreckbarerklärung nach dem Lugano-Übereinkommen anzuheben, zumal sich eine mögliche Preisgabe des Überraschungseffekts mit der vorgängigen Einleitung des Betreibungsverfahrens höchstens zulasten des Berechtigten auswirken würde. Nicht ersichtlich ist, inwiefern der Berechtigte nach Einleitung des Betreibungsverfahrens kein rechtliches Interesse an der Vollstreckbarerklärung ohne Anhörung des Schuldners haben sollte; gerade die in diesem Zusammenhang möglichen Sicherungsmassnahmen (Art. 39 LugÜ) machen die Zwangsvollstreckung nach dem Lugano-Übereinkommen attraktiv (Bühr, Verfahrensfragen der Vollstreckbarerklärung ausländischer Geldleistungs-Entscheidungen in der Schweiz nach dem System des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1993 S. 703 ff. mit Hinweisen). Gerade aus diesem Grund ist auch nach Einleitung des Betreibungsverfahrens das Rechtsschutzinteresse zur Vollstreckbarerklärung nach dem Lugano-Übereinkommen zu bejahen. Bei vorgängiger Vollstreckbarerklärung nach dem Lugano-Übereinkommen stellen sich bei einem nachgehenden Rechtsöffnungsverfahren keine Probleme. In jenem Rechtsöffnungsverfahren wären ohnehin nur noch Einwände nach Art. 81 SchKG zu prüfen. Ein solches Rechtsöffnungsverfahren ist aber ohnehin notwendig, nachdem der Schuldner Rechtsvorschlag erhob.

            d)    Allein die Tatsache, dass die Rekurrentin im vorliegenden Fall bereits die Betreibung einleitete und der Schuldner nach Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erhob, ist daher kein Grund, das Begehren um Vollstreckbarerklärung des Urteils und des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts materiell nicht zu behandeln. Die Vorinstanz hat daher über die Anträge der Rekurrentin materiell zu entscheiden. Die Streitsache ist demnach zur Prüfung und zum Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch über die verlangte Sicherungsmassnahme zu entscheiden haben; sie wird sich dabei insbesondere mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die vorläufige Sicherung nach Art. 39 LugÜ auf dem Weg der provisorischen Pfändung oder der Arrestlegung zu erfolgen hat (BlSchK 60, 1996, S. 104 ff.).

Rekurskommission, 16. September 1996, ZR 96 116