Die Zustellfiktion ist auf die Anzeige der Konkursverhandlung nicht anwendbar

(Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; Art. 34 Abs. 1 und 168 SchKG)


       1.     Die Vorinstanz eröffnete auf Antrag der Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Entscheid den Konkurs über den Beschwerdeführer.

       2.     a)    Die Vorladung zur Konkursverhandlung wurde am 31. Juli 2012 zur Post gegeben und dem Beschwerdeführer am 2. August 2012 zur Abholung gemeldet. Da er die Vorladung nicht abholte, ging sie am 10. August 2012 an die Vorinstanz zurück.

               b)    Stellt das Gericht eine Vorladung oder einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion). Voraussetzung ist mithin, dass ein Prozessrechtsverhältnis besteht, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Zwischen der Konkursandrohung sowie dem Ablauf der letztmaligen Zahlungsfrist von zwanzig Tagen einerseits und der Einreichung des Konkursbegehrens andererseits kann indessen eine beträchtliche Zeitspanne liegen. Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter[1]; erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig. Die Zustellfiktion ist somit auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden. Das bedeutet hier, dass keine korrekte Vorladung erging, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Streitsache zu neuer Durchführung der Konkursverhandlung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

Obergericht, 1. Abteilung, 23. Oktober 2012, BR.2012.44

 

[1]   BGE 138 III 225 ff.; ZR 104, 2005, S. 174 ff.