Eventualmaxime und Novenrecht bei neuen Tatsachen, die sich im Beweisverfahren  ergeben

(§§ 146 Abs. 1 und 146 Abs. 2 Ziff. 1, § 230 ZPO)


    1.    Die Berufungsklägerin reparierte bei der Berufungsbeklagten ein Gerät.  Letztere verweigerte die Bezahlung der Rechnung. Strittig ist, ob der Auftrag von ihr selbst  oder von einem Dritten erteilt wurde. Während die Berufungsklägerin in der Klagebegründung  behauptet hatte, sie sei von A, welcher als Stellvertreter der Berufungsbeklagten gehandelt  habe, zur Reparatur aufgefordert worden, machte sie anlässlich der Beweisverhandlung  geltend, die Berufungsbeklagte habe sie direkt aufgeboten. Nach Auffassung der  Berufungsbeklagten hätte die Vorinstanz die im Beweisverfahren vorgetragenen, der  ursprünglichen Darstellung der Berufungsklägerin widersprechenden Sachverhaltsschilderungen  aufgrund von § 146 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigen dürfen.

    2.    a)    Gemäss § 146 Abs. 1 ZPO sind die Parteien mit allen bis zum Schluss  ihres letzten Vortrags in der Hauptverhandlung nicht angebrachten Anträgen, tatsächlichen  Behauptungen, Bestreitungen und Einreden ausgeschlossen. In § 146 Abs. 2 ZPO werden sodann  die Ausnahmen genannt, nämlich diejenigen Umstände, die es den Parteien erlauben, auch noch  nach ihrem letzten Vortrag in der Hauptverhandlung Behauptungen vorzutragen und Anträge zu  stellen.

        b)    § 146 ZPO beschlägt offensichtlich einzig die Parteivorträge: Es  wird in dieser Bestimmung nur erwähnt, bis zu welchem Zeitpunkt resp. unter welchen  Bedingungen Noven zulässig sind. Nicht anwendbar ist § 146 ZPO demgegenüber auf sich in  einem Beweisverfahren ergebende neue Tatsachen; weder in dieser Vorschrift noch in einer  anderen in der ZPO enthaltenen Bestimmung wird festgehalten, Noven, die im Rahmen einer  Beweisverhandlung zutage träten, könnten nicht berücksichtigt werden. Tatsachen, die  erstmals im Lauf eines Beweisverfahrens aufgrund der Aussagen der befragten Personen zur  Sprache kommen, sind nie - auch dann nicht, wenn eine Person wegen ihrer nahen Beziehung zu  einer Partei nicht als Zeuge, sondern als Partei befragt wird - unzulässige Noven; sie sind  vielmehr einerseits stets zu berücksichtigen und berechtigen die Parteien andererseits  aufgrund von § 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO gegebenenfalls auch zur Änderung ihrer Vorbringen und  Anträge (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,  § 115 N 7). Die Vorinstanz wäre deshalb auch nicht an ihren ursprünglich gefassten  Beweisbeschluss gebunden gewesen; sie hätte diesen aufgrund der neuen Erkenntnisse  anlässlich der Beweisverhandlung ohne weiteres ändern können (§ 185 ZPO). Dass sie dies  nicht tat, ist nicht zu beanstanden, nachdem die Rechtslage ihres Erachtens genügend klar  war; ebensowenig zu rügen ist aber entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten auch, dass  sich die Vorinstanz mit der aus der Beweisverhandlung resultierenden neuen Sachlage befasste  und diese in ihre Überlegungen einbezog. Sie durfte vielmehr unter keinen Umständen ausser  acht lassen, dass die Berufungsklägerin aufgrund der Zeugen- und Parteiaussagen im  Beweisverfahren ihren Anspruch auf Bezahlung der strittigen Rechnung nun damit begründete,  die Berufungsbeklagte habe ihr direkt den Reparaturauftrag erteilt. Demgemäss stellt diese  im Berufungsverfahren aufrechterhaltene Behauptung auch kein unzulässiges Novum dar.

Rekurskommission, 29. Mai 1998, ZB 98 7