Die provisorisch bewilligte Nachlassstundung ist nicht zu widerrufen, sondern es ist  ein definitiver Entscheid über die Bewilligung der Nachlassstundung zu fällen

(Art. 293 f.  SchKG)


    1.    Auf Gesuch der Rekursgegner (Gläubiger) bewilligte die Vorinstanz dem  Rekurrenten die provisorische Nachlassstundung für zwei Monate. Nach knapp einem Monat  beantragte die Sachwalterin den Widerruf der Nachlassstundung. Die Vorinstanz widerrief  darauf die provisorisch bewilligte Nachlassstundung. Der Rekurrent beantragte, vom Widerruf  sei abzusehen.

    2.    a)    Gemäss Art. 16 Abs. 1 GerOG (in Kraft seit 1. September 1997) ist  der Bezirksgerichtspräsident unteres, die Rekurskommission des Obergerichts oberes  Nachlassgericht nach Art. 293-350 SchKG. Entscheide im Nachlassverfahren sind gemäss § 175  Ziff. 11 ZPO (in der revidierten Fassung) im summarischen Verfahren zu treffen. Nach Art.  294 Abs. 3 SchKG können der Schuldner und der antragstellende Gläubiger den Entscheid über  die Bewilligung oder Verweigerung der Nachlassstundung binnen 10 Tagen an das obere  Nachlassgericht weiterziehen, sofern ein solches besteht.

        b)    Gemäss Art. 293 Abs. 3 SchKG kann der Nachlassrichter provisorische  Massnahmen anordnen und für einstweilen höchstens zwei Monate die Nachlassstundung  provisorisch bewilligen. Das SchKG erwähnt zwar die Möglichkeit des Weiterzugs von  Entscheiden betreffend provisorische Massnahmen nicht ausdrücklich. Indirekt ergibt sich  dies aber aus Art. 294 Abs. 3 und insbesondere Abs. 4 SchKG sowie daraus, dass vorsorgliche  Massnahmen selbstredend auch im Rahmen des Entscheids über die definitive Bewilligung der  Stundung angeordnet und angefochten werden können (Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach  revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, S. 175 Anm. 478). Mithin sind wie bisher Entscheide  des Nachlassrichters in Anwendung von § 235 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 294 Abs. 3 SchKG mit  Rekurs anfechtbar, und es gelten - mit einigen hier nicht interessierenden Ausnahmen - die  Bestimmungen der ZPO (RBOG 1994 Nr. 11, 1992 Nr. 8).

    3.    Auf Gesuch des Schuldners oder eines Gläubigers sowie von Amtes wegen kann  das Nachlassverfahren eingeleitet werden (Art. 293 Abs. 1 und 2, Art. 173a Abs. 2 SchKG).  Nach Eingang des Gesuchs um Nachlassstundung oder nach Aussetzung des Konkurserkenntnisses  von Amtes wegen trifft der Nachlassrichter nach Art. 293 Abs. 3 SchKG unverzüglich die zur  Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendigen Anordnungen. In begründeten Fällen kann  er die Nachlassstundung für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen, einen  provisorischen Sachwalter ernennen und diesen mit der Prüfung der Vermögens-, Ertrags- oder  Einkommenslage des Schuldners und der Aussicht auf Sanierung beauftragen. Der  Nachlassrichter hat nach Eingang des Gesuchs um Nachlassstundung den Schuldner und den  antragstellenden Gläubiger unverzüglich zur Verhandlung vorzuladen. Sobald der  Nachlassrichter im Besitz der notwendigen Unterlagen ist, entscheidet er möglichst rasch  über die Bewilligung der Nachlassstundung (Art. 294 Abs. 1 und 2 SchKG; Ammon/Gasser,  Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 54 N 10 ff.).

        a)    Namentlich dann, wenn das Nachlassverfahren nicht durch den  Schuldner, sondern durch einen Gläubiger oder von Amtes wegen eingeleitet wurde, wird der  Nachlassrichter aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen häufig nicht in der Lage  sein, einen definitiven Stundungsentscheid zu fällen. Deshalb ist mit dem revidierten SchKG  die Möglichkeit geschaffen worden, die Nachlassstundung provisorisch für einstweilen  höchstens zwei Monate zu bewilligen und einen provisorischen Sachwalter zu ernennen, welcher  die Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners und die Aussicht auf Sanierung  zu prüfen hat. Auf die provisorisch bewilligte Stundung finden Art. 296-298 SchKG sinngemäss  Anwendung (Art. 293 Abs. 4 SchKG): Demnach gelten bereits in diesem Verfahrensstadium die  Wirkungen der Stundung auf die Rechte der Gläubiger und auf die Verfügungsbefugnis des  Schuldners; dem provisorisch ernannten Sachwalter kann bereits während dieser Schwebezeit  die Geschäftsführung ganz oder teilweise übertragen werden, und es sind die für die  ordentliche Stundung aufgestellten Publikationsvorschriften zu beachten (Hunkeler, N 655  f.).

        Die Begriffe "einstweilen" und "provisorisch" in Art. 293 Abs. 3 SchKG  weisen mit aller Klarheit darauf hin, dass der Nachlassrichter auf seinen Entscheid  bezüglich provisorisch bewilligter Nachlassstundung jederzeit zurückkommen kann. Dies wird  regelmässig dann der Fall sein, wenn einer der Widerrufsgründe für die (ordentliche)  Nachlassstundung vorliegt (Art. 295 Abs. 5, 298 Abs. 3 SchKG), bzw. wenn der Nachlassrichter  zum Schluss gelangt, es bestehe keine Aussicht auf einen Nachlassvertrag (Art. 295 Abs. 1  SchKG). Weil aber zu diesem Zeitpunkt über die Bewilligung der (ordentlichen)  Nachlassstundung noch kein definitiver Entscheid vorliegt, ist nicht die provisorisch  bewilligte Nachlassstundung zu widerrufen, sondern über die Bewilligung der Nachlassstundung  im Sinn von Art. 294 Abs. 2 SchKG zu entscheiden. Lediglich die provisorische  Nachlassstundung zu widerrufen macht keinen Sinn, weil alsdann das Nachlassgesuch formell  betrachtet nach wie vor hängig ist und der Nachlassrichter in dieser Hinsicht noch einen  Entscheid fällen muss. Dies gilt selbst dann, wenn ein Gläubiger lediglich beantragt, es sei  die provisorische Nachlassstundung zu bewilligen. Der Antrag des Gläubigers hat immer auf  die Eröffnung des Nachlassverfahrens zu gehen (Hunkeler, N 629). Die provisorische  Nachlassstundung ist nichts anderes als eine "vorsorgliche Massnahme", deren Erlass die  Einleitung eines Nachlassverfahrens voraussetzt, und welche durch den (definitiven)  Entscheid über die Nachlassstundung abgelöst bzw. aufgehoben wird.

        Bei dieser Betrachtungsweise rückt auch das Problem, wer zum Antrag auf  Widerruf der provisorischen Nachlassstundung legitimiert ist (vgl. Hunkeler, N 839 ff.,  849), in den Hintergrund. Letztlich hat der Nachlassrichter so rasch als möglich (Art. 294  Abs. 2 SchKG) über das Gesuch um Nachlassstundung zu entscheiden und dabei zu prüfen, ob  Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG). Als Grundlage für diesen  Entscheid dienen dem Nachlassrichter einerseits die Abklärungen des provisorisch ernannten  Sachwalters, andererseits aber auch Angaben der Gläubiger oder möglicherweise Dritter. Ein  Antrag auf Widerruf der provisorischen Nachlassstundung stellt somit nichts anderes dar als  eine Stellungnahme des Antragsstellers mit Bezug auf den Entscheid über die (definitive)  Nachlassstundung. Wollte man darin einen Rückzug des Gesuchs um Nachlassstundung sehen,  hätte dieser insofern keine selbständige Bedeutung, als der Nachlassrichter trotzdem prüfen  müsste, ob Aussicht auf das Zustandekommen eines Nachlassvertrags besteht. Dies ergibt sich  daraus, dass das Nachlassverfahren auch von Amtes wegen eröffnet, mithin auch von Amtes  wegen fortgeführt werden kann, gegen den Willen einzelner Gläubiger allerdings nur, solange  diese nicht in der Mehrheit sind und gleichzeitig 2/3 des Gesamtbetrags der Forderungen  vertreten (Art. 305 Abs. 1 SchKG).

        b)    Die Rekursgegner stellten zwar ausdrücklich nur ein Gesuch um  Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung für die Dauer von zwei Monaten. Dieser  Antrag stellt aber nichts anderes als das Gesuch um Einleitung des Nachlassverfahrens dar.  Im Zuge dieses Verfahrens ordnete die Vorinstanz - unbestrittenermassen zu Recht - die  provisorische Nachlassstundung an und ernannte die Sachwalterin. Deren Antrag, die  provisorische Nachlassstundung zu widerrufen, ist letztlich das Ergebnis ihrer Abklärungen  bezüglich der Vermögens- und Ertragslage des Rekurrenten im Sinn von Art. 293 Abs. 3 SchKG.  Gleichzeitig empfahl die Sachwalterin sinngemäss, es sei das Nachlassgesuch abzuweisen bzw.  die Nachlassstundung nicht zu bewilligen. Sie machte in jener Eingabe denn auch geltend,  dies sei zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens und damit der Rechte der Gläubiger  notwendig; zudem komme ein Nachlassvertrag nicht zustande. Gerade dies sind Tatsachen, die  einer Bewilligung der Nachlassstundung entgegenstehen (Art. 295 Abs. 1 SchKG).

        c)    Die Vorinstanz erwog, bei der derzeitigen Aktenlage könne nicht von  einer realistischen Möglichkeit gesprochen werden, dass ein Nachlassvertrag bestätigt würde.  Ob ein entsprechender Vorschlag das notwendige Quorum der Gläubiger überhaupt erreichen  würde, sei zudem eine offene Frage, die einstweilen nicht abschliessend beurteilt werden  könne.

        Diese Erwägungen machen deutlich, dass die Vorinstanz über das Gesuch um  Nachlassstundung (noch) keinen definitiven Entscheid fällte. Dies war ihr offensichtlich  aufgrund der damaligen Aktenlage auch gar nicht möglich. Auch die Rekurskommission kann  aufgrund der ihr vorliegenden Akten keinen definitiven Entscheid über die Bewilligung der  Nachlassstundung fällen, weshalb die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.  Diese wird über das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung einen definitiven Entscheid  zu fällen haben.

Rekurskommission, 26. Januar 1998, BR 97 152