Der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung entbindet die bedürftige unterliegende Partei im Grundsatz nicht von der Tragung der Parteikosten der Gegenpartei

(§§ 80, 82 Abs. 2, 85 Abs. 4 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV)


       1.     Die Vorinstanz hatte beiden Parteien im Lauf des Verfahrens die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt bewilligt. Sie schützte die Klage, hielt das Gesuch des obsiegenden Rekursgegners um Bestellung eines Offizialanwalts für gegenstandslos und verpflichtete die Rekurrentin, den Offizialanwalt des Rekursgegners zu entschädigen.

       2.     Die Vorinstanz erwog unter Berufung auf Merz[1], das Gesuch des Rekursgegners um Bestellung eines Offizialanwalts werde gegenstandslos, weil er vollumfänglich obsiegt habe. Gestützt auf § 82 Abs. 2 ZPO sei dem Rechtsvertreter des Rekursgegners zu Lasten der Rekurrentin eine Parteientschädigung zuzusprechen.

       Diese Auffassung ist insofern nicht ganz korrekt, als das Zitat von Merz sich auf den Fall bezieht, in welchem ein Gesuch um Bestellung eines Offizialanwalts noch nicht behandelt wurde[2]. Hier hatte die Vorinstanz indessen beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt bereits bewilligt. Das Gesuch des Rekursgegners konnte daher nicht gegenstandslos werden.

       3.     Es ist in diesem Rekursverfahren die Grundsatzfrage zu klären, ob die unterliegende gegenüber der obsiegenden Partei auch entschädigungspflichtig ist, wenn beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt bewilligt wurde oder die Voraussetzungen dafür bei beiden Parteien erfüllt sind. Es geht mithin um die Frage, ob der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt die bedürftige unterliegende Partei auch von der Tragung der gegnerischen Parteikosten befreit.

       a)    Der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt richtet sich nach kantonalem Recht[3]. Art. 29 Abs. 3 BV gibt die Mindeststandards vor. Die Kernfunktion der unentgeltlichen Prozessführung besteht darin, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen[4]. Bezüglich der Auslegung der einschlägigen Anspruchsvoraussetzungen – Bedürftigkeit, keine Aussichtslosigkeit des Verfahrens, Notwendigkeit eines Rechtsbeistands zur Wahrung der Interessen – folgt das Obergericht der Rechtsprechung des Bundesgerichts.

       b)    aa)   Art. 29 Abs. 3 BV gewährt keinen Anspruch auf Befreiung von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Gegenpartei[5]. Gleiches gilt gestützt auf § 85 Abs. 4 ZPO nach kantonalem Recht. Diese Bestimmung schliesst ausdrücklich aus, dass Parteientschädigungen dem Staat auferlegt werden können[6].

              bb)   In der Lehre wird die fehlende Befreiungswirkung hinsichtlich der gegnerischen Parteikosten teilweise kritisiert, weil die mittellose Partei auch durch das Risiko, im Fall des Unterliegens zur vollen Ersatzpflicht gegenüber dem (obsiegenden) Prozessgegner verurteilt zu werden, von der Rechtsverfolgung abgeschreckt werde[7]. Das Bundesgericht wies in diesem Zusammenhang darauf hin, die Kantone hätten die Möglichkeit, eine solche Verpflichtung einzuführen, und dies könne auch angebracht erscheinen[8]. In der ersten Auflage des Kommentars zur Schweizerischen Bundesverfassung wurde noch die Auffassung vertreten, in diesem Punkt – keine Befreiung von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Gegenpartei – dürfte die Entwicklung noch im Gang sein[9]. Das Bundesgericht prüfte indessen diese unter Hinweis auf die Auffassung von Hotz aufgeworfene Frage mangels Substantiierung nicht[10].

              cc)   Es bestehen keine stichhaltigen und zwingenden Gründe, weshalb von den bisherigen Grundsätzen des Bundesgerichts zu Art. 29 Abs. 3 BV abgewichen werden sollte. Die in der Lehre geforderte Erweiterung des Anspruchs auf unentgeltliche Prozessführung ist nicht notwendig. Die bisherige Praxis garantiert den freien Zugang zu den Gerichten in hinreichender Weise. Dem Risiko, im Fall des Unterliegens die Gegenpartei zu entschädigen, darf grundsätzlich die bedürftige wie die vermögende Partei ausgesetzt werden. Die Situation ist für die unterliegende bedürftige Partei dieselbe, ob sie einer ebenfalls im Armenrecht prozessierenden oder einer vermögenden Gegenpartei gegenübersteht. Es kann nicht angehen, die bedürftige Partei nur deshalb besser zu stellen, weil auch die Gegenpartei bedürftig ist. Anders zu entscheiden wäre willkürlich. Zudem geht es bei der obsiegenden Partei in diesem Zusammenhang nicht um das für die unentgeltliche Rechtspflege massgebliche Motiv des Zugangs zum Gericht, sondern um das Risiko der Einbringlichkeit der Entschädigung, welche die unterliegende Partei zu bezahlen hat.

       Entscheidend ist lediglich, dass die obsiegende (ebenfalls) bedürftige Partei ihre Prozesskosten nicht selbst tragen muss, weil die bedürftige unterliegende Gegenpartei die Prozessentschädigung nicht bezahlen kann.

       Das ist bereits der Fall: Die obsiegende Partei trägt zwar grundsätzlich das Risiko der Uneinbringlichkeit der Prozessentschädigung. Sie hat verfassungsrechtlich keinen Anspruch darauf, dass der Staat anstelle der bedürftigen Partei, welcher die unentgeltliche Prozessführung bewilligt wurde, für die Prozessentschädigung aufkommt, denn die unentgeltliche Rechtspflege will der bedürftigen Partei den Zugang zum Recht gewährleisten und nicht die vermögende Gegenpartei vor Risiken bewahren[11]. Anders sieht es aus, wenn die obsiegende Partei nicht vermögend, sondern bedürftig ist und ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde, oder wenn die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Nach der Natur dieses Instituts kann ein Gesuch um Bestellung eines Offizialanwalts bei Obsiegen nur abgewiesen werden, wenn eine Parteientschädigung zugesprochen wird, die sich ihrerseits als einbringlich erweist. Nur wenn der Prozessgegner seiner Verpflichtung tatsächlich nachkommt, ist sichergestellt, dass die bedürftige Partei nicht durch eigene Anwaltskosten belastet wird. Ohne Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung bliebe der Anwalt nämlich befugt, sich durch die von ihm verbeiständete Person bezahlt zu machen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung, die aufgrund der finanziellen Lage der verpflichteten Gegenpartei nicht erhältlich gemacht werden kann, entbindet deshalb die zuständige Behörde nicht davon, über das Gesuch um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu entscheiden. Das Bundesverfassungsrecht verlangt demnach im Ergebnis, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Person vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden kann[12].

       c)     Somit hat grundsätzlich die unterliegende bedürftige Partei die obsiegende Gegenpartei zu entschädigen. Ist diese ebenfalls bedürftig, hat das Gericht im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Prozessführung der obsiegenden Partei zu prüfen, ob die Entschädigung einbringlich ist[13].Wie dies prozessual sichergestellt wird, ist verfassungsrechtlich ohne Belang[14]. Klarzustellen ist, dass die Bejahung der Bedürftigkeit der entschädigungspflichtigen Partei nicht automatisch bedeutet, dass die Entschädigung uneinbringlich ist[15]. Dieser Grundsatz gilt auch bei teilweisem Unterliegen. Alsdann resultiert eine reduzierte Entschädigungspflicht. Ist die teilweise obsiegende Partei bedürftig, wird ihr oder ihrem Offizialanwalt der Rest des Honorars vom Staat bezahlt.

Obergericht, 2. November 2009, ZR.2009.65


[1]      Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 82 N 16a
[2]      RBOG 1993 Nr. 18
[3]      §§ 80 Abs. 1 und 82 Abs. 1 ZPO
[4]      BGE 124 I 306; Pra 85, 1996, Nr. 232 S. 901
[5]      BGE 122 I 324, 117 Ia 514 f. (= Pra 82, 1993, Nr. 45), 112 Ia 18; Steinmann, in: Die Schweizerische Bundesverfassung (Hrsg.: Ehrenzeller/Mastronardi/Schwei­zer/Vallender), 2.A., Art. 29 N 35; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV), Diss. Basel 2008, S. 163 mit weiteren Hinweisen in Anm. 174
[6]      Merz, § 81 ZPO N 1
[7]      Meichssner, S. 164; Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3.A., S. 545 Anm. 15
[8]      BGE 117 Ia 514 (= Pra 82, 1993, Nr. 45); BGE vom 27. November 2006, 5P.342/2006, Erw. 2.1, bezüglich der Regelung im Kanton Wallis
[9]      Hotz, in: Die Schweizerische Bundesverfassung (Hrsg.: Ehrenzeller/Mastronar­di/Schweizer/Vallender), Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 29 N 42 mit Hinweisen
[10]     BGE vom 1. Juli 2004, 5P.170/2004, Erw. 2
[11]     BGE 122 I 325
[12]     BGE 122 I 325 f.
[13]     Die Frage der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung ist nicht Gegenstand des Rekursverfahrens.
[14]     In BGE 122 I 327 sind verschiedene Möglichkeiten aufgeführt: Beurteilung des Gesuchs zusammen mit dem Entscheid in der Hauptsache und Aufschub der Entschädigungspflicht des Staates bis zum Nachweis der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung; Aussetzung des Entscheids über die unentgeltliche Prozessführung und (spätere) Beurteilung nur, falls (wegen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung) erforderlich; direkte Festlegung der Entschädigung des Offizialanwalts, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei bereits feststeht.
[15]     BGE 122 I 327