Kostenvorschusspflicht des Gläubigers im Summarverfahren betreffend Feststellung  neuen Vermögens; Bestätigung von RBOG 1997 Nr. 21

(Art. 265a SchKG; Art. 48 f. GebV SchKG)


    1.    Der Rekurrent erhob mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen  gekommen, Rechtsvorschlag. Die Vorinstanz forderte den Schuldner entgegen der in RBOG 1997  Nr. 21 veröffentlichten Praxis zur Leistung eines Kostenvorschusses auf mit der Androhung,  bei Säumnis könne auf das Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens nicht  eingetreten werden. Der Rekurrent leistete den Kostenvorschuss nicht, worauf die Vorinstanz  auf das Verfahren nicht eintrat und die Gläubigerin darauf hinwies, es stehe ihr frei, die  Rechtsöffnung zu verlangen. Der Schuldner erhob Rekurs.

    2.    a)    Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei  nicht zu neuem Vermögen gekommen, legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter  vor, welcher die Parteien anhört und endgültig entscheidet. Er bewilligt den  Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darlegt und  glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Bewilligt der Richter den  Rechtsvorschlag nicht, stellt er den Umfang des neuen Vermögens fest (Art. 265a Abs. 1-3  SchKG). Innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheids über den Rechtsvorschlag können  der Schuldner und der Gläubiger auf dem ordentlichen Prozessweg beim Richter des  Betreibungsorts Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens einreichen (Art.  265a Abs. 4 SchKG).

        b)    In RBOG 1997 Nr. 21 entschied die Rekurskommission, im  Summarverfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens sei der Gläubiger  kostenvorschusspflichtig. Dies ergebe sich aus Art. 48 i.V.m. Art. 49 Abs. 2 GebV SchKG. Vom  Gläubiger und nicht vom Schuldner sei der Vorschuss einzuverlangen, weil das Verfahren  betreffend Feststellung neuen Vermögens grundsätzlich vom Gläubiger provoziert worden sei.  Ob der Schuldner über neues Vermögen verfüge, werde zwar nach revidiertem SchKG nicht mehr  erst dann geprüft, wenn der Gläubiger ein Rechtsöffnungsbegehren stelle; dass er nunmehr  kein dahingehendes Gesuch mehr einzureichen habe, führe aber nicht zu einer Vertauschung der  Parteirollen im Rahmen der Betreibung, sondern lediglich zu einer Umkehr der Beweislast, was  das neue Vermögen anbelange.

        c)    Die Vorinstanz verweist bezüglich ihrer abweichenden Meinung auf  Gasser (Ein Jahr revidiertes SchKG oder: Erst die Praxis bringt es an den Tag, in: ST 1998  S. 20). Dieser vertritt die Auffassung, im summarischen Vorverfahren gehe es nach dem klaren  Wortlaut des Gesetzes um die Bewilligung des Rechtsvorschlags (Art. 265a Abs. 2 SchKG),  mithin also nicht - wie in der Rechtsöffnung - um dessen Beseitigung. Das neue Verfahren  orientiere sich damit an seinem bewährten Pendant der Wechselbetreibung (Art. 179 ff.  SchKG). Hier wie dort trete der Schuldner als Gesuchsteller auf, denn es gehe um die  Zulassung seines Rechtsvorschlags, der hier - anders als in der ordentlichen Betreibung -  nicht schon kraft einseitiger Erklärung Wirkung entfalte. Von daher sei klar, dass dem  Schuldner die Klägerrolle zukomme und dem betreibenden Gläubiger jene des Beklagten. Der  Gläubiger dürfe daher nicht mit Vorschüssen belastet werden, ungeachtet des an sich geringen  Betrags, der im Bewilligungsverfahren auf dem Spiel stehe (vgl. Art. 48 GebV SchKG). Es  gelte zu vermeiden, dass er unvermutete Kostenrisiken laufe. Viele Gläubiger wollten es gar  nicht bis zum Feststellungsverfahren kommen lassen, ja nicht einmal bis zur Vorstufe des  summarischen Verfahrens, weil sie dort - falls der Rechtsvorschlag bewilligt werde - als  Verlierer dem Schuldner die bevorschussten Kosten wieder zu ersetzen hätten. Den Gläubigern  gehe es lediglich darum, für den vermutlich wertlosen Konkursverlustschein wenigstens einen  Betreibungsversuch zu wagen, etwa um die neue Verjährungsfrist (Art. 265 i.V.m. Art. 149a  Abs. 1 SchKG) zu unterbrechen, oder in der Hoffnung, der Schuldner unterlasse oder versäume  die Einrede des fehlenden neuen Vermögens. Die Praxis einzelner Betreibungsämter, dem  Gläubiger vor der Überweisung des Rechtsvorschlags an das Gericht Kenntnis vom  entsprechenden Rechtsvorschlag zu geben und ihm eine kurze Frist anzusetzen, um die  Betreibung noch zurückziehen zu können, verdiene Unterstützung.

        d)    Das Hauptargument für die Kostenvorschusspflicht des Schuldners,  dieser trete als Gesuchsteller auf, weil es um die Zulassung seines Rechtsvorschlags gehe,  vermag allerdings nicht zu überzeugen: Zwar spricht Art. 265a Abs. 2 und 3 SchKG  ausdrücklich von der "Bewilligung" bzw. "Nichtbewilligung" des Rechtsvorschlags. Insofern  liegt tatsächlich auch eine Übereinstimmung mit dem Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung  vor (vgl. Art. 182, 183, 186 SchKG). Hier wie dort wird letztlich aber - wie im  (ordentlichen) Rechtsöffnungsverfahren gemäss Art. 80-82 SchKG - über die Fortsetzung der  Betreibung und damit über die Beseitigung des Rechtsvorschlags entschieden: Bei Verweigerung  des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung muss der Schuldner bezahlen oder die  Konkurseröffnung hinnehmen; ein Aberkennungsverfahren findet nicht mehr statt (Bauer, Basler  Kommentar, Art. 182 SchKG N 72). Die Verweigerung des Rechtsvorschlags in der  Wechselbetreibung hat somit dieselbe Wirkung wie die Beseitigung des (ordentlichen)  Rechtsvorschlags im Verfahren betreffend definitive Rechtsöffnung nach Art. 80 f. SchKG. Im  summarischen Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens wird bei "Bewilligung" des  Rechtsvorschlags die Betreibung eingestellt; im Fall der Nichtbewilligung nimmt sie -  entsprechend dem Umfang des festgestellten neuen Vermögens -ihren Fortgang, falls nicht der  ordentliche Prozess gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG eingeleitet wird. In dieser Hinsicht weist  das summarische Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens durchaus Ähnlichkeiten mit  dem Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG) auf, in dessen  Anschluss der ordentliche Prozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG eingeleitet werden kann.

        Die Überweisung des Rechtsvorschlags an den Summarrichter von Amtes wegen  war zudem im Gesetzgebungsverfahren umstritten: Der Nationalrat lehnte einen Antrag, den  Rechtsvorschlag nur auf Verlangen des Gläubigers an den Richter weiterzuleiten, ausdrücklich  ab; dabei wurde argumentiert, sofern auf den bisherigen Text zurückgegangen und entscheidend  auf den Antrag des Gläubigers abgestellt würde, entstünde der Eindruck, dass in erster Linie  der Gläubiger die Beweise erbringen müsse (Amtl. Bull. NR 1993 S. 38 f.). Es ging somit bei  der Änderung der entsprechenden Bestimmungen in erster Linie um die Beweislastverteilung im  summarischen Verfahren, indem klargestellt werden sollte, dass den Schuldner die  Behauptungs- bzw. Beweislast treffe (RBOG 1998 Nr. 14 S. 119). Da der Schuldner den  Rechtsvorschlag substantiiert begründen müsse, erhalte der Gläubiger eine bessere  Möglichkeit zur Replik (Huber, Basler Kommentar, Art. 265a SchKG N 25).

        Zu relativieren ist daher auch das mit Bezug auf die Kostenvorschusspflicht  vordergründige Kriterium, dem Schuldner komme die Klägerrolle zu (Gasser, S. 20). Vielmehr  löst die Erhebung des Rechtsvorschlags mit der Einrede "kein neues Vermögen" von Gesetzes  wegen einen gewissen Automatismus aus, ohne dass gesagt werden könnte, der Schuldner wolle  den Richter anrufen. Dies zeigt sich etwa darin, dass nach der in der Lehre überwiegend  begrüssten Praxis (Gasser, S. 20; Huber, Art. 265a SchKG N 21) dem Gläubiger nach Erhebung  des entsprechenden Rechtsvorschlags seitens des Schuldners die Gelegenheit geboten wird,  durch Rückzug der Betreibung auf die Durchführung des summarischen Verfahrens zu verzichten.  Alsdann lässt sich auch der Standpunkt vertreten, es sei der Gläubiger, welcher mit seinem  Festhalten an der Betreibung das Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens  "provoziere". Art. 49 Abs. 2 GebV SchKG, wonach die Gerichtsgebühren von der Partei  vorzuschiessen sind, die das Gericht "angerufen" hat, hilft somit auch nicht weiter. Im  Unterschied zum Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 ff. SchKG muss denn auch keine der  Parteien einen Antrag auf Bewilligung bzw. Verweigerung des Rechtsvorschlags stellen, um das  summarische Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens einzuleiten.

        e)    Im summarischen Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens  ist somit gestützt auf Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 48 und 49 Abs. 2 GebV SchKG der  Gläubiger kostenvorschusspflichtig (RBOG 1997 Nr. 21; Huber, Art. 265a SchKG N 21;  Gut/Rajower/Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 532, 535).  Diesen Standpunkt rechtfertigen auch vorwiegend praktische Gründe: Würde der Schuldner als  vorschusspflichtig erklärt, dürfte sich der Summarrichter aufgrund der geänderten Praxis des  Bundesgerichts (BGE 118 III 27 ff., 33 ff.) in etlichen Fällen mit einem Gesuch um  Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung konfrontiert sehen. Dies zwänge ihn, sich mit  der Einkommens- und Vermögenssituation des Schuldners bzw. der Aussichtslosigkeit der  Einrede von Amtes wegen zu befassen, obwohl (noch) kein Kostenvorschuss geleistet wurde.  Konsequenterweise müsste über das Armenrechtsgesuch denn auch vorab entschieden werden, weil  ansonsten die von der Vorinstanz und Gasser (S. 20) grundsätzlich befürwortete  Erledigungsart des Nichteintretens für den Fall, dass der Schuldner den Vorschuss nicht  leistet, verunmöglicht würde. Träfe der Summarrichter den Entscheid über die unentgeltliche  Prozessführung zusammen mit der Verfügung betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags, hätte  er einen materiellen Entscheid über das Vorhandensein neuen Vermögens gefällt, in dessen  Anschluss der ordentliche Prozess gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG angehoben werden könnte. Dem  Schuldner hingegen, auf dessen Rechtsvorschlag mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht  eingetreten wurde, wäre diese Möglichkeit verwehrt.

        Schliesslich erscheint es auch vom Ergebnis her gerechtfertigt, beim  Gläubiger einen Kostenvorschuss zu verlangen und bei ihm auch die Verfahrenskosten zu  beziehen, allenfalls verbunden mit einem Rückgriffsrecht auf den Schuldner, falls dieser im  summarischen Verfahren unterliegt. Immerhin besteht die Gefahr, dass der Gläubiger zwar im  Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens obsiegen kann, indessen im Verfahren der  (ordentlichen) Rechtsöffnung unterliegt oder ein solches Verfahren gar nicht anstrengt, weil  die in Betreibung gesetzte Forderung unbegründet war (z.B. Verjährung, Verrechnung etc.).  Wäre der Schuldner im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens vorschusspflichtig,  erscheint es fraglich, ob er als unterliegende Partei die Kosten dieses Verfahrens vom  Gläubiger zurückfordern kann, obwohl letztlich die Betreibung nicht fortgesetzt wurde und  damit der Schuldner "obsiegte" (vgl. Gut/Rajower/Sonnenmoser, S. 535).

        f)    Ist der Gläubiger im summarischen Verfahren betreffend Feststellung  neuen Vermögens kostenvorschusspflichtig, ist gleichzeitig auch die Erledigungsart des  summarischen Verfahrens vorgezeichnet, wenn der Vorschuss nicht fristgerecht geleistet wird:  Es ist alsdann der Rechtsvorschlag zu bewilligen bzw. festzustellen, beim Schuldner sei kein  neues Vermögen vorhanden (RBOG 1997 Nr. 21 S. 128 f.). Ein Nichteintretensentscheid für den  Fall, dass der Gläubiger den Vorschuss nicht leistet, ist nicht möglich, weil dies im  Ergebnis der Verweigerung des Rechtsvorschlags "kein neues Vermögen" gleichkäme, und weil  die Betreibung - allenfalls mit dem ordentlichen Rechtsöffnungsverfahren - ihren Fortgang  nähme. Der Gläubiger hätte es in der Hand, durch Nichtleisten des von ihm verlangten  Kostenvorschusses das summarische und das ordentliche Verfahren betreffend Feststellung  neuen Vermögens faktisch gegenstandslos werden zu lassen.

    3.    Der Rekurs ist begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die  Streitsache zur Durchführung des summarischen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.  Diese wird die Gläubigerin zur Leistung eines Kostenvorschusses aufzufordern haben,  verbunden mit der Androhung, dass im Säumnisfall der Rechtsvorschlag "kein neues Vermögen"  bewilligt werde.

Rekurskommission, 7. Juni 1999, BR.1999.60