Abgrenzung der "Gegenklage" von der Widerklage und der doppelseitigen Klage

(§§ 88  f. ZPO)


        In formeller Hinsicht nahm die Vorinstanz die Rechtsbegehren der  Berufungsbeklagten unter Annahme einer echten Gesetzeslücke in der ZPO und unter Hinweis auf  § 117 ZPO ZH als Widerklagebegehren entgegen, obwohl die Berufungsbeklagten ihre  Rechtsbegehren erst nach Abschluss des Vermittlungsvorstands vom 11. November 1998 über die  berufungsklägerischen Rechtsbegehren, nämlich an einem weiteren Vermittlungsvorstand vom 7.  Januar 1999 zwischen den gleichen Parteien, jedoch nunmehr mit vertauschten Parteirollen,  gestellt hatten, und die entsprechende Weisung erst am 2. Februar 1999 beim Bezirksgericht  eingeschrieben wurde.

        Für die Interpretation des Prozessrechts gelten die allgemeinen Regeln über  die Gesetzesauslegung. Allfällige Lücken sind analog zu Art. 1 Abs. 2 ZGB durch richterliche  Rechtsschöpfung zu füllen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 52 f.;  Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Art. 1 ZGB N 72 ff.). Die im materiellen Zivilrecht für die  Lückenfüllung entwickelten Grundsätze gelten analog für das Prozessrecht (Schüpbach, Traité  de procédure civile, Bd. I, S. 182 ff.). Eine Lücke "praeter legem" liegt vor, wenn das  Gesetz auf eine sich stellende Frage überhaupt jede Antwort schuldig bleibt (echte Lücke)  oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (unechte  Lücke; vgl. Meier-Hayoz, Art. 1 ZGB N 271; BGE 122 I 254 f.). Hier besteht indessen gar  keine echte Gesetzeslücke, indem § 88 Abs. 2 letzter Satz ZPO es dem Gericht erlaubt,  getrennt eingereichte Klagen zu vereinigen, wenn sich daraus Vorteile ergeben. Die  Berufungsbeklagten beriefen sich denn auch in ihrer Klageschrift vom 26. Januar 1999 zur  zeitlich zweiten Klage "namentlich" auf eben diese Bestimmung. Nachdem es in beiden  Verfahren um die genau gleichen Parzellen und Dienstbarkeiten bei lediglich umgekehrten  Parteirollen geht, sind die sich aus der Vereinigung der beiden Prozesse ergebenden Vorteile  offensichtlich; auch der Berufungskläger war mit der Prozessvereinigung einverstanden. Zur  Unterscheidung der Klage der Berufungsbeklagten von der eigentlichen Widerklage, welche nach  thurgauischem Zivilprozessrecht seit jeher nur bis zum Schluss des Vermittlungsvorstands  über die Hauptklage erhoben werden kann (§ 89 Abs. 2 ZPO, früher § 113 Abs. 2 aZPO), wird in  der Praxis auch von "Gegenklage" gesprochen (RBOG 1963 Nr. 10 und 1945 Nr. 13). Die  Gegenklage der Berufungsbeklagten stellt damit weder eine förmliche Widerklage dar noch ist  sie eine doppelseitige Klage (actio duplex), wie das der Berufungskläger mutmasst. Bei  letzteren geht es um Klagen, bei welchen nach der Natur des streitigen Rechtsverhältnisses  auch der oder die Beklagten Anträge auf Zusprache ihres Anteils stellen können, ohne  Widerklage zu erheben, wie etwa bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung im  Scheidungsprozess (BGE 95 II 67) oder bei der Erbteilungsklage (Vogel, Grundriss des  Zivilprozessrechts, 6. A., 7. Kap., N 48). Davon kann indessen im vorliegenden Prozess keine  Rede sein. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend feststellte, liegt zwar sowohl der Klage  wie auch der Gegenklage der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde; gleichfalls muss im Rahmen  beider Begehren die Frage entschieden werden, ob das Fuss- und Fahrwegrecht von 1938 noch  besteht, und dennoch verlangen beide Parteien Unterschiedliches: Der Berufungskläger die  Wiederherstellung des Durchfahrtsrechts, die Berufungsbeklagten die Löschung des  entsprechenden Grundbucheintrags. Damit geht es keineswegs um ein Rechtsverhältnis, bei dem  die Beklagten "Anträge auf Zusprache ihres Anteils" stellen könnten. Ebenso wenig liegt  Identität der Streitgegenstände vor. Schliesslich bejahte die Vorinstanz auch das  Rechtsschutzinteresse der Beklagten bezüglich ihres Antrags auf Löschung des Fuss- und  Fahrwegrechts von 1938 mit einlässlicher Begründung vollkommen zutreffend.

Obergericht, 30. November 1999, ZBO.1999.38