Mangelnde Vollstreckbarkeit des Entscheids als Kriterium für die Aussichtslosigkeit  des Prozesses

(§ 80 Abs. 1 ZPO)


    1.    Der Prozess ist in rechtlicher Hinsicht unbestrittenermassen nicht  aussichtslos. Nach Auffassung der Vorinstanz ist indessen bei der Frage der  Aussichtslosigkeit auch zu prüfen, ob überhaupt die Möglichkeit bestehe, dass das  erstrittene Urteil vollstreckt werden könne. Sei dies aufgrund der fehlenden  Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei im Hauptprozess eher zu verneinen, müsse die  unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt verweigert werden, weil auch eine  vermögende Partei in einem solchen Fall keinen Prozess anstrengen würde.

    2.    a)    Bereits der Wortlaut des Gesetzes spricht eher gegen die von der  Vorinstanz vertretene Auffassung: § 80 Abs. 1 ZPO hält ausdrücklich fest, dass "der Prozess  nicht aussichtslos" erscheinen darf. Leuch/Marbach/Kellerhals (Die Zivilprozessordnung für  den Kanton Bern, 4.A., Art. 77 N 3b) und Ries (Die unentgeltliche Rechtspflege nach der  aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Diss. Zürich 1990, S. 109) halten  denn auch ausdrücklich fest, wegen voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der eingeklagten  Forderung dürfe die unentgeltliche Prozessführung nicht verweigert werden. Als Begründung  wird auf die verjährungsunterbrechende Wirkung einer Klage sowie darauf hingewiesen, dass  mit dem Urteil der Betreibungsweg erfolgreich beschritten und im schlimmsten Fall davon  profitiert werden kann, dass aus dem vollstreckten Verfahren ein Verlustschein resultiert  und die Forderung damit unverjährbar wird. Erwähnt wird zudem die Verschlechterung oder der  Verlust von Beweismitteln (vgl. Zöller, Zivilprozessordnung, 15.A., § 114 N 39). Auch das  Bundesgericht scheint - soweit überblickbar - im Zusammenhang mit der Prüfung der  Aussichtslosigkeit eines Verfahrens nicht auf die Vollstreckbarkeit des Urteils abzustellen.  So wurde entschieden, die unentgeltliche Prozessführung könne nicht mit der Begründung  verweigert werden, das Vaterschaftsurteil gegen einen Algerier würde in Algerien nicht  anerkannt und könnte dort nicht vollstreckt werden (BGE 100 Ia 114 f.).

        Die gegenteilige Ansicht vertritt Düggelin (Das zivilprozessuale Armenrecht  im Kanton Luzern, Zürich 1986, S. 106) mit dem auch von der Vorinstanz betonten Argument,  eine vermögende Partei würde bei vernünftiger Überlegung gegen einen zahlungsunfähigen  Beklagten keinen Prozess anstrengen.

        b)    Zwar ist die Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich zutreffend,  dass es zur Unterbrechung der Verjährung keines Prozesses bedarf; es genügt beispielsweise  die Anhebung der Betreibung (Art. 135 Ziff. 2 OR). Ebenso verjähren die in einem  Verlustschein verurkundeten Forderungen seit der Revision des SchKG 20 Jahre nach  Ausstellung des Verlustscheins (Art. 149a SchKG). Zutreffen mag auch, dass das Risiko des  Beweisverlustes mit ungleich kleinerem Aufwand als mit einem Prozess im ordentlichen  Verfahren abgewendet werden kann (summarisches Verfahren betreffend Beweissicherung; §§ 170  f. ZPO). Das letztgenannte Argument dürfte aber gerade beim Beweismittel der Zeugen-  und/oder Parteiaussage nicht zwingend sein, weil der persönliche Eindruck bei einer Aussage  wesentlich sein kann und die Zeugen daher grundsätzlich von dem - im ordentlichen Verfahren  zuständigen - Gesamtgericht oder einer Abordnung davon einzuvernehmen sind (§ 213 Abs. 1  ZPO).

        Gegen die Berücksichtigung der Vollstreckungsaussichten sprechen denn auch  nicht nur Gründe wie die Unterbrechung der Verjährung, die erhebliche Verlängerung der  Verjährungsfristen sowie Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Beweismassnahmen, sondern  insbesondere auch das Problem der Beurteilung der Vollstreckungsaussichten an sich. Für die  Beurteilung der Aussichtslosigkeit des Verfahrens sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der  Stellung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung massgebend (BGE 101  Ia 37). In jenem Zeitpunkt lässt sich in der Regel nicht abschliessend feststellen, ob sich  in naher oder ferner Zukunft - wobei angesichts der Verjährung von Verlustscheinsforderungen  von einem Zeitraum von etwa 20 Jahren auszugehen wäre - die beklagte, zur Zeit insolvente  Partei nicht doch noch finanziell erholen könnte. Insbesondere bei natürlichen Personen kann  in der Regel nicht mit genügender Sicherheit abgeschätzt werden, ob in dieser Zeitspanne  nicht Vermögen anfallen kann. Fragen liesse sich höchstens, ob etwa bei juristischen  Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, welche durch eine Konkurseröffnung  aufgelöst werden und nach dem Konkurs untergehen (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des  Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 48 N 31), die Aussichtslosigkeit eines  Verfahrens zu bejahen wäre, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit die Vollstreckung der  eingeklagten Forderung zu einem Konkursverfahren ohne Dividende führen würde. Diese Frage  braucht aber im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden.

        c)    Zusammenfassend kann somit zwar im Einzelfall ausnahmsweise die  Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wegen mangelnder Vollstreckbarkeit des  Urteils verweigert werden, wenn eine Zwangsvollstreckung auf lange Zeit als völlig  aussichtslos gelten muss (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 47.A., §  114 N 7C S. 335); allerdings ist dabei grösste Zurückhaltung zu üben (vgl. Zöller, § 114 N  39). In der Regel kann aber bei der Prüfung der Aussichtslosigkeit nicht auf die  Vollstreckbarkeit des Entscheids abgestellt werden, weil es immerhin denkbar ist, dass sich  die Gegenpartei finanziell erholt.

Rekurskommission, 18. Mai 1998, ZR 98 29