Verzicht auf Beweisabnahme bei Nichtleistung des Beweiskostenvorschusses im Mietrecht

(Art. 274d Abs. 3 OR; §§ 76 Abs. 2, 79 Abs. 3 ZPO)


    1.    Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz trotz der in Art. 274d Abs. 3 OR verankerten Untersuchungsmaxime auf die Beweisabnahme verzichten durfte, weil der Beweiskostenvorschuss nicht bezahlt wurde.

    2.    Während ein solches Vorgehen nach der im SVIT-Kommentar Mietrecht (2.A., Art. 274d OR N 19) vertretenen Auffassung wohl eher abgelehnt wird, steht Higi (Zürcher Kommentar, Art. 274d OR N 79) auf dem Standpunkt, die Nichtleistung eines Beweiskostenvorschusses sei als Weigerung zur zumutbaren Mitwirkung, die den Parteien in mietrechtlichen Streitigkeiten obliege, zu qualifizieren. Dass der Richter Beweise von Amtes wegen erheben darf (vgl. Weber, Basler Kommentar, Art. 274d OR N 6), bedeutet nur, dass er diesbezüglich nicht an Offerten der Parteien gebunden ist, doch ist damit über die Frage einer allfälligen Kostenvorschusspflicht nichts ausgesagt. Im Zusammenhang mit dem Beweis der Vaterschaft ist die Zulässigkeit von Beweiskostenvorschüssen in der Lehre umstritten: Das Bundesgericht bejahte die Zulässigkeit in BGE 109 II 195 ff.; in einem neuen Urteil wies es auf diese Streitfrage hin, konnte die Frage aber offen lassen, weil sie dem Bundesgericht anstatt mit Berufung mit staatsrechtlicher Beschwerde hätte unterbreitet werden müssen (BGE vom 7. April 2004, 5C.73/2004, Erw. 2). Wenigstens bei der Untersuchungsmaxime mit Mitwirkungspflichten der Parteien in Verbindung mit dem Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung bei Bedürftigkeit muss nach der Auffassung des Obergerichts nach wie vor gelten, dass die Durchsetzung von Bundesprivatrecht keineswegs immer verlangt, die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen zu befreien. Bezogen auf den hier zu beurteilenden Fall ist daher nicht einzusehen, weshalb der nicht bedürftige Mieter einer Geschäftsliegenschaft nicht einen Beweiskostenvorschuss leisten sollte, wenn er die von ihm angebotenen Beweise abgenommen haben will. Die Vorinstanz sah daher zu Recht von der Beweisabnahme ab.

Obergericht, 23. September 2004, ZBR.2004.41