Geltung und Abänderbarkeit vorsorglicher Massnahmen nach Art. 137 Abs. 2 ZGB während  des Berufungsverfahrens

(§§ 223 ff. ZPO)


    1.    Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses  verpflichtete das Gerichtspräsidium den Rekursgegner, der Rekurrentin monatliche  Unterhaltszahlungen zukommen zu lassen, und ordnete hiefür im Sinn von Art. 177 ZGB eine  Anweisung an die Arbeitgeberin des Ehemanns an. Im Scheidungsprozess sprach das  Bezirksgericht der Ehefrau eine güterrechtliche Abfindung in Höhe von rund Fr. 187'000.--  zu. Sie reichte mit dem Antrag, es sei ihr eine grössere Abfindung zuzusprechen, Berufung  ein. Der Rekursgegner verlangte, es sei seiner Arbeitgeberin umgehend mitzuteilen, dass die  Verfügung betreffend Schuldneranweisung aufgehoben sei: Das Bezirksgericht habe  festgestellt, dass der Rekurrentin aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse keine  Unterhaltsrente gemäss Art. 151 bzw. Art. 152 ZGB zuzusprechen sei. Das Gerichtspräsidium  trat auf das Begehren um Abänderung der Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht  ein: Sowohl das nunmehr bundesrechtlich festgehaltene Prinzip der Teilrechtskraft des  Scheidungsurteils als auch die Dispositionsmaxime im Bereich der Scheidungsnebenfolgen sowie  schliesslich praktische Überlegungen rechtfertigten es, die bisherige Praxis, wonach  Massnahmeverfügungen ohne weiteres und von Amtes wegen bis zum definitiven Abschluss des  Berufungsverfahrens aufrechterhalten würden, aufzugeben.

    2.    In RBOG 1989 Nr. 1 hatte die Rekurskommission entschieden, dass dann, wenn  der Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen und im Berufungsverfahren eine Unterhaltsrente  strittig sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 145 aZGB für die Dauer  des Berufungsverfahrens die Unterhaltsverpflichtung festgelegt werden könne. Dies ist in  Art. 137 Abs. 2 ZGB nunmehr ausdrücklich vorgesehen, indem das Gericht ermächtigt wird,  vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen zu können, wenn die Ehe aufgelöst ist, das  Verfahren über die Scheidungsfolgen aber fortdauert. Ebenfalls weiterhin Geltung hat die  Feststellung der Rekurskommission, eine wesentliche und dauernde Änderung der Verhältnisse  könne darin liegen, dass einer Partei im Scheidungsurteil ziffernmässig andere  Unterhaltsbeiträge als im Massnahmeentscheid zugesprochen worden seien. Werde gestützt auf  das (erstinstanzliche) Scheidungsurteil ein Abänderungsbegehren gestellt, führe dies  regelmässig - da mit dem Urteil neue Fakten bekannt geworden seien und nun im Gegensatz zum  ursprünglichen Massnahmeverfahren auch das Verschulden der Parteien berücksichtigt werden  könne - zu einer neuen Überprüfung der massgebenden Umstände. Dies könne zur Folge haben,  dass die bislang unterhaltsberechtigte Ehefrau während der weiteren Dauer des Prozesses eine  Kürzung oder gar Streichung ihrer persönlichen Rente in Kauf nehmen müsse (RBOG 1989 Nr. 1  S. 62 f.). Zu relativieren sind diese Erwägungen nur insofern, als im revidierten  Scheidungsrecht das Verschulden für Bestand und Höhe einer Unterhaltsrente - abgesehen von  den in Art. 125 Abs. 3 ZGB erwähnten Ausnahmen - keine Rolle mehr spielt und daher auch im  Verfahren betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen in der Regel unberücksichtigt  bleiben muss.

    3.    a)    Richtig ist der Hinweis der Vorinstanz, Art. 148 Abs. 1 Satz 1 ZGB  statuiere nun ausdrücklich, dass die Einlegung eines Rechtsmittels den Eintritt der  Rechtskraft nur im Umfang der Anträge hemme. Unzutreffend ist demgegenüber nach Auffassung  des Obergerichts ihr daraus gezogener Schluss, früher ergangene vorsorgliche  Massnahmeverfügungen fielen insoweit dahin, als ihnen das rechtskräftige Urteil inhaltlich  entgegenstehe. Die neue bundesrechtliche Vorschrift vermag keine Änderung der bisherigen  Rechtsprechung zu bewirken; weder bezüglich der Teilrechtskraft des Scheidungsurteils noch  hinsichtlich der Dispositionsmaxime im Bereich der Scheidungsnebenfolgen resultiert daraus  die Notwendigkeit einer Praxisänderung. Dem steht allein schon Art. 137 Abs. 2 ZGB entgegen:  In dieser Bestimmung wird ausdrücklich erwähnt, vorsorgliche Massnahmen könnten auch dann  angeordnet werden, wenn die Ehe aufgelöst sei, das Verfahren über Scheidungsfolgen indessen  andauere. Der Gesetzgeber verzichtete damit bewusst darauf, die Weiterdauer vorsorglicher  Massnahmen in dem Sinn einzuschränken, dass nach Rechtskraft der Scheidung auf jeden Fall  keine Unterhaltsbeiträge mehr zugesprochen werden können.

        b)    Die Vorinstanz begründet die ihres Erachtens notwendige  Praxisänderung des Weitern damit, aus der bisherigen Rechtsprechung resultiere die Gefahr,  dass die Berufungspartei zu Unrecht Unterhaltsleistungen empfange, ohne diese  zurückerstatten zu müssen. Das Berufungsverfahren werde damit - unabhängig von der Frage des  Obsiegens oder Unterliegens der aufgrund der bisherigen Massnahmeverfügung  unterhaltsberechtigten Partei - für letztere unter Umständen zu einem lohnenden Geschäft.  Ziel der Vorinstanz ist es somit, Rechtsmissbrauch zu verhindern. Gerade die neuen  scheidungsrechtlichen Bestimmungen sind es indessen, welche das Risiko fördern, dass eine  Partei aus der langen Dauer des Verfahrens finanziellen Nutzen zieht: Diejenige Partei,  welche sich mit der Scheidung an sich nicht einverstanden erklären kann, hat nunmehr die  Wahl, der Gegenpartei entweder während vier Jahren Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (Art. 114  ZGB) oder aber der Scheidung aus rein finanziellen Überlegungen zuzustimmen. Zukünftig  darauf zu verzichten, vorsorgliche Massnahmen während des Berufungsverfahrens weiterhin  gelten zu lassen, würde ausserdem die Gefahr, rechtsmissbräuchlich Alimente zu erhalten,  nicht bannen. Vielmehr könnte dadurch diejenige Partei, welche während des  Scheidungsprozesses Unterhaltsbeiträge erhält, dazu verleitet werden, sich auch dann nicht  damit einverstanden zu erklären, auf nachehelichen Unterhalt zu verzichten, wenn sie hierauf  an sich keinen Anspruch hat. Die Gegenpartei wäre in einem solchen Fall gezwungen, ihren  Standpunkt im zweitinstanzlichen Verfahren durchzusetzen - eine Folge, welche den  Intentionen des Gesetzgebers, weitmöglichst im erstinstanzlichen Verfahren Einigungen oder  zumindest Teileinigungen der Parteien herbeizuführen, krass widerspricht.

        c)    Schliesslich steht auch die Tatsache, dass der Richter einer Partei  weder mehr noch anderes zusprechen darf, als sie selbst verlangt (§ 97 ZPO), der  Weitergeltung der vorsorglichen Massnahmeverfügung während des Berufungsverfahrens nicht  entgegen. Richtig ist, dass einer Partei im Scheidungsverfahren nicht von Amtes wegen ein  Unterhaltsbeitrag zuzusprechen ist; dies schliesst jedoch nicht aus, die vorsorgliche  Massnahmeregelung im Berufungsverfahren auch dann weiterbestehen zu lassen, wenn die Ehefrau  akzeptiert, dass ihr im Scheidungsurteil keine Rente zugesprochen wird: Es ist kein Grund  ersichtlich, weshalb sie dann, wenn sie das Scheidungsurteil lediglich unter dem  güterrechtlichen Aspekt anficht, für die Dauer des Berufungsverfahrens eine wirtschaftliche  Schlechterstellung in Kauf nehmen sollte. Gerade die hier zu beurteilende Streitsache zeigt,  dass es zu unbilligen Ergebnissen führen könnte, wenn der vorinstanzlichen Argumentation  gefolgt würde: Die Rekurrentin verzichtete darauf, im Berufungsverfahren auf Erhalt einer  Unterhaltsrente zu beharren, verlangte indessen eine wesentliche Erhöhung ihrer  güterrechtlichen Abfindung. Wird dieser ihrerseitige Antrag geschützt, steht ihr als Folge  des Vermögensertrags und ihres Einkommens annähernd die gleiche Summe für die Bestreitung  ihres Lebensunterhalts zur Verfügung wie während des Massnahmeverfahrens. Es trifft somit  keineswegs zu, dass sie im Scheidungsverfahren auf finanzielle Unterstützung seitens des  Rekursgegners im Ergebnis verzichtet; sie stützt diesen ihren Anspruch lediglich nicht auf  das Recht auf nachehelichen Unterhalt, sondern auf die ihr ihres Erachtens zustehenden  güterrechtlichen Forderungen. Solange nicht rechtskräftig darüber befunden ist, ob sie zu  Recht eine höhere güterrechtliche Abfindung als die ihr vorinstanzlich zugesprochene  verlangt, hat sie Anspruch auf die bisherige finanzielle Unterstützung seitens des  Rekursgegners.

        d)    Zu berücksichtigen ist indessen, dass der Rekurrentin ein Teil der  Güterrechtsforderung, nämlich Fr. 187'376.--, bereits rechtskräftig zuerkannt worden ist.  Aus dieser Tatsache resultiert eine wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse.  Gemäss RBOG 1989 Nr. 1 kann eine solche Änderung auf Antrag des Leistungspflichtigen zum  Erlass einer neuen, den Gegebenheiten angepassten Massnahmeverfügung führen. Derselbe  Schluss lässt sich aus Art. 137 Abs. 2 Satz 2 ZGB ziehen: Der Richter ist nicht  verpflichtet, wohl aber berechtigt, auch dann vorsorgliche Massnahmen anzuordnen, wenn die  Ehe aufgelöst ist, das Verfahren über die Scheidungsfolgen aber fortdauert. Nachdem die  Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft dabei sinngemäss  anwendbar sind, ist offensichtlich, dass es sowohl für den Erlass erstmaliger als auch für  die Abänderung schon bestehender vorsorglicher Massnahmen des Antrags einer Partei bedarf.

    4.    Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass Massnahmeverfügungen nach Art.  137 Abs. 2 ZGB zum einen grundsätzlich weiterhin bis zum Abschluss des gesamten  Scheidungsprozesses, das Berufungsverfahren eingeschlossen, gelten, und dass zum andern ein  zwischenzeitlich gefälltes Urteil nicht gänzlich unberücksichtigt bleibt. Vielmehr ist der  Verpflichtete nach wie vor berechtigt, die gestützt auf die vorsorgliche Massnahme  geschuldeten Unterhaltsbeiträge im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der neuen  Erkenntnisse neu festsetzen zu lassen.

Obergericht, 27. März 2000, ZR.2000.28