Rechtsmissbräuchliche Berufung des Unterhaltsberechtigten auf ein rechtskräftiges  Urteil; Berücksichtigung im zweitinstanzlichen Verfahren trotz Säumnis vor Vorinstanz

(Art.  80 SchKG; Art. 2 Abs. 2 ZGB; §§ 146 Abs. 2 Ziff. 4, 240 ZPO)


    1.    a)    Die Ehe der Parteien wurde 1994 geschieden, die gemeinsame Tochter  unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und der Vater zur Bezahlung eines  monatlichen Kinderunterhaltsbeitrags von Fr. 500.-- verpflichtet. Seit April 1995 lebt die  Tochter bei ihren Grosseltern mütterlicherseits in Bosnien. Auf Klage des Vaters hin wurde  die Tochter in Abänderung des Scheidungsurteils unter seine elterliche Gewalt gestellt und  die Mutter verpflichtet, ihm einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 250.-- zu  bezahlen. Die Mutter focht die Unterhaltsverpflichtung mit Berufung an, worauf das  Obergerichtspräsidium einen Vergleich in dem Sinn vorschlug, dass die Verpflichtung der  Mutter, dem Vater Kinderalimente zu bezahlen, zu bestätigen, aber mit der Einschränkung zu  versehen sei, dass die entsprechende Zahlungspflicht erst in jenem Zeitpunkt beginne, in  welchem die Tochter in die Schweiz komme. Nachdem sich die Parteien nicht einigen konnten,  zog die Mutter die Berufung zurück, womit das Abänderungsurteil des Bezirksgerichts im Juni  1998 in Rechtskraft erwuchs.

        b)    Das Gerichtspräsidium bewilligte für die vom Vater in Betreibung  gesetzten Kinderunterhaltsbeiträge ab Juni 1998 die definitive Rechtsöffnung. Die Mutter  hatte sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen, erhob indessen Rekurs und  beantragte Verweigerung der Rechtsöffnung.

    2.    a)    Gemäss § 240 i.V.m. § 230 Abs. 2 ZPO kann sich eine Partei, die sich  vor erster Instanz nicht geäussert hat, auf das Novenrecht nicht berufen. Unter den  Voraussetzungen von § 146 Abs. 2 ZPO sind neue Vorbringen indessen in allen Fällen zulässig.  Zulässig sind demgemäss insbesondere Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren  Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort  bewiesen werden können (§ 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO), oder Tatsachen, die das Gericht von Amtes  wegen zu beachten hat (§ 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO).

        b)    § 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO betrifft Tatsachen, die sich auf  wesentliche Verfahrensgrundsätze beziehen, deren Verletzung mit Rechtsmitteln gerügt werden  kann, sowie Tatsachen und Beweismittel, die nach der Offizialmaxime zu berücksichtigen sind  (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 115 N 11).  Gemeint sind mithin Tatbestände, bei denen die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen  vorgesehen ist, der Richter somit neue Tatsachen, sei es gestützt auf Parteibehauptungen,  sei es gestützt auf das Ergebnis von Parteibefragungen, in jedem Stadium des Verfahrens zu  berücksichtigen hat, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, wie weit der Offizial- oder  Untersuchungsgrundsatz geht (RBOG 1991 Nr. 12).

        Die Rekurrentin macht Rechtsmissbrauch seitens des Rekursgegners geltend und  beruft sich damit auf Art. 2 ZGB. Diese Bestimmung ist nach ständiger Praxis in jeder  Instanz von Amtes wegen zu beachten (BGE 86 II 232; Merz, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N 99;  Kummer, Berner Kommentar, Art. 8 ZGB N 18; Mayer-Maly, Basler Kommentar, Art. 2 ZGB N 58).  Sobald Sachumstände behauptet werden, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ZGB einen  Anspruch zu begründen oder zu vernichten geeignet sind, hat der Richter die Norm in ihrem  ganzen Funktionsbereich anzuwenden, gleichgültig, ob die Partei sie anrufe (Merz, Art. 2 ZGB  N 99). Damit ist die Voraussetzung von § 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO erfüllt: Der Richter hat der  Einrede des Rechtsmissbrauchs im zweitinstanzlichen Verfahren auch dann nachzugehen, wenn  sich eine Partei vor erster Instanz nicht geäussert hat.

    3.    Die angefochtene Rechtsöffnungsverfügung stützt sich auf das zufolge des  Rückzugs der Berufung rechtskräftig gewordene Abänderungsurteil des Bezirksgerichts, wonach  die Rekursgegnerin verpflichtet wurde, dem Rekursgegner für den Unterhalt der Tochter  monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Dass dieses Urteil einen Titel für  die definitive Rechtsöffnung darstellt, ist im Licht von Art. 81 SchKG zwischen den Parteien  ebenso unbestritten wie die Tatsache, dass ein Beweis der Tilgung der in Frage stehenden  Unterhaltszahlungen im Rechtsöffnungsverfahren gar nicht erbracht werden kann. Die  Rekurrentin beruft sich im Rekursverfahren aber auf Rechtsmissbrauch.

        a)    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und mit der Erfüllung  seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der offenbare  Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Das Verbot des  Rechtsmissbrauchs ist eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse betreffenden Normen  hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung  geschöpfte Grundregel und findet auch ausserhalb des Privatrechts Anwendung (BGE 83 II 349).  Die Geltung des Rechtsmissbrauchsverbots im Zivilprozessrecht ist heute allgemein anerkannt  (Merz, Art. 2 ZGB N 69 mit Hinweisen; Frank/Sträuli/Messmer, § 50 ZPO N 3 ff.).  Missbräuchlich kann insbesondere auch die Ausnutzung der Rechtskraft eines Urteils sein  (Merz, Art. 2 ZGB N 70). Ein solcher Urteilsmissbrauch kann darin liegen, dass eine Partei  das Urteil oder seine Rechtskraft durch eine rechts- oder sittenwidrige Handlung im  Bewusstsein der Unrichtigkeit herbeigeführt hat, oder dass die Ausnutzung des zwar nicht  erschlichenen, aber als (auch nachträglich) unrichtig erkannten Urteils in hohem Masse  unbillig oder geradezu unerträglich erscheint (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 52.A., §  826 BGB N 46). In besonderen Fällen kann demnach auch der Ausnutzung eines nicht  erschlichenen, dem wirklichen Sachverhalt jedoch nicht gerecht werdenden rechtskräftigen  Urteils aufgrund von § 826 BGB entgegengetreten werden, da es letztlich auch darum geht, die  sittenwidrige Ausübung einer formalen Befugnis zu verhindern; es ist daher nicht anzunehmen,  dass die besonderen, der Beseitigung rechtskräftiger Urteile dienenden prozessualen  Vorschriften die Anwendung einer so grundlegenden Bestimmung ausnahmslos ausschliessen, wenn  die sittenwidrige Schadenszufügung in der Ausnützung eines rechtskräftigen Erkenntnisses  liegt (BGHZ 26 396 mit Hinweisen; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.A., S.  982; Thomas/ Putzo, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 17.A., § 322 DZPO N  9; Zöller, Zivilprozessordnung, 15.A., vor § 322 DZPO N 71 ff.; kritisch zu dieser Praxis  Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 47.A., Einf vor §§ 322-327 N 6).

        b)    Rechtsmissbrauch wird nach thurgauischer Praxis nicht leichthin  angenommen, wenn es um die Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen geht. Gegen das  Rechtsöffnungsbegehren einer Kindesmutter für Kinderunterhaltsbeiträge kann nicht die  Einrede des Rechtsmissbrauchs erhoben werden, wenn ihr die elterliche Gewalt und Obhut über  die Kinder rechtskräftig zugewiesen ist, sich der Kindesvater aber weigert, die Kinder  herauszugeben (nicht publizierter Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts,  BR.1993.60, vom 9. Juli/6. August 1993; RBOG 1963 Nr. 13; Merz, Art. 2 ZGB N 553). Alle  diese Entscheide beruhen aber auf dem Grundsatz, dass niemand aus eigenem rechtswidrigem  Verhalten Ansprüche ableiten darf (Merz, Art. 2 ZGB N 550).

        c)    Im vorliegenden Fall war klar, dass das Kind bei seinen Grosseltern  bleiben würde, falls es dem Rekursgegner nicht - unerwarteterweise - gelänge, es in die  Schweiz zu holen; der Rekurrentin kann damit ein rechtswidriges Verhalten nicht angelastet  werden.

        Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass sich die Tochter seit April  1995 bei ihren Grosseltern mütterlicherseits in Bosnien aufhielt. Dies bildete denn auch den  wesentlichen Grund dafür, dass das Bezirksgericht 1997 in seinem Abänderungsurteil die  elterliche Gewalt auf den Kindesvater übertrug: Im damaligen Zeitpunkt wollte der  Rekursgegner, der nach wie vor in der Schweiz wohnte, die elterliche Gewalt über seine  Tocher erlangen und sie in die Schweiz holen, während sich die Kindesmutter damals erneut in  Scheidung befand, ein zweites Kind zu versorgen hatte und daneben für sich selber den  Lebensunterhalt bestreiten musste. Von vornherein unterlag es aber erheblichem Zweifel, ob  die zuständigen bosnischen Behörden das Abänderungsurteil des Bezirksgerichts jemals  anerkennen und vollstrecken würden; ebenso war völlig unklar, ob die Grosseltern des Kindes  diesem Urteilsspruch freiwillig jemals nachkommen würden. Bei den Akten des  Berufungsverfahrens liegt denn auch ein Schreiben der Grosseltern, wonach sie das Kind  niemandem geben würden, vor allem nicht dem Vater. Der Rekursgegner legt in der  Rekursantwort dar, trotz aller Bemühungen sei es ihm nicht gelungen, die Tochter in Bosnien  zu holen. Dass die Grosseltern des Kindes dessen Herausgabe von der Bezahlung eines Betrags  von mehreren tausend Franken abhängig machen - als Entschädigung für die während der letzten  Jahre erbrachten Leistungen gegenüber dem Kind -, war schon im Abänderungsprozess  aktenkundig; allerdings ist aufgrund der Vorbringen des Rekursgegners nicht ersichtlich, ob  und inwieweit er sich bei den bosnischen Behörden um eine Vollstreckbarerklärung des  rechtskräftigen Abänderungsurteils bemüht hätte. So oder so beruft sich der Rekursgegner auf  ein Urteil, dessen Vollstreckung mehr als nur zweifelhaft war.

        Umgekehrt macht die Rekurrentin geltend, sie habe ihren Eltern für das Kind  monatlich zwischen Fr. 200.-- und Fr. 250.-- direkt überwiesen. Weil dies postalisch oder  über Bankanweisungen zufolge der Wirren im fraglichen Gebiet nicht möglich gewesen sei, habe  sie das Geld über ein mit Bosnien verbundenes Transportunternehmen jeweils nach Bosnien  transportieren lassen. Die Rekurrentin legt diesbezüglich ein Schreiben dieses Unternehmens  vor, wo bestätigt wird, dass die Rekurrentin "über unsere Firma Geld nach Bosnien  regelmässig geschickt hat (ca. Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- monatlich)". Gleichzeitig legt die  Rekurrentin entsprechende Quittungen bei, die allerdings nur einen Betrag von ca. Fr.  1'500.-- beschlagen, zusammen mit Postempfangsscheinen, mit denen eingeschriebene  Briefpostsendungen an dieses Transportunternehmen belegt werden. Diese Zahlungen, die die  Rekurrentin geleistet haben will, werden seitens des Rekursgegners nicht bestritten.

        Der Rekursgegner fordert rückständige Unterhaltsbeiträge, die gemäss dem  zugrundeliegenden Abänderungsurteil für den Unterhalt des Kindes bestimmt sind, obwohl er  selber nicht einmal behauptet, er habe seinerseits während dieser Zeit an den Unterhalt der  Tochter beigetragen; vielmehr ist völlig unbestritten, dass der Lebensunterhalt des Kindes -  abgesehen von Zahlungen der Rekurrentin - von den Grosseltern finanziert wurde. Umgekehrt  stellt die Rekurrentin die Behauptung auf, Zahlungen ungefähr in Höhe der im massgebenden  Urteil festgesetzten Unterhaltsverpflichtung geleistet zu haben, was der Rekursgegner in  diesem Verfahren nicht bestreitet und wofür die Rekurrentin zwar keinen strikten Beweis zu  liefern, aber doch Unterlagen einzureichen vermag, welche eine gewisse Wahrscheinlichkeit  für die Richtigkeit ihrer Behauptungen nahelegen.

        Der seinerzeitige Vergleichsvorschlag des Obergerichtspräsidiums, wonach die  Kinderunterhaltsbeiträge gemäss dem Abänderungsurteil von der Rekurrentin nur dann zu  bezahlen seien, wenn sich das Kind in der Schweiz aufhalte, wurde von den Parteien nicht  angenommen. Das damals angefochtene Abänderungsurteil des Bezirksgerichts basierte indessen  offensichtlich seinerseits auf der Annahme, die Tochter könne von ihrem Vater in die Schweiz  geholt werden; sicher jedenfalls lag diesem Urteil den gesetzlichen Vorschriften  entsprechend der Gedanke zugrunde, dass die von der Rekurrentin zu bezahlenden  Kinderunterhaltsbeiträge effektiv auch für den Unterhalt des Kindes verwendet würden.  Tatsache ist nun aber, dass es dem Rekursgegner - aus welchen Gründen auch immer - nicht  gelang, das Kind in die Schweiz zu holen. Insofern befremdet es, wenn er nun die  Kinderunterhaltsbeiträge seitens der Rekurrentin einfordert, um "die Umsetzung des  rechtskräftigen Urteils dadurch" zu "erzwingen, dass die Rekurrentin ihren Verpflichtungen  nachkommt und so ihre eigenen Eltern zwingt, die Tochter nun endlich an den Rekursgegner  herauszugeben", obwohl höchst zweifelhaft ist, inwieweit die Rekurrentin überhaupt einen  Einfluss darauf hat, ob ihre Eltern das Kind herausgeben. Insoweit fragt es sich, ob das in  Frage stehende Abänderungsurteil des Bezirksgerichts dazu dienen darf, ein solches Ziel zu  verfolgen.

        d)    Diese Umstände, insbesondere der vom Rekursgegner selbst  zugestandene Zweck seines rechtlichen Vorgehens gegen die Rekursgegnerin und die Tatsache,  dass er - vor allem mangels jeglichen Nachweises, sich bei den bosnischen Behörden um eine  Herausgabe des Kindes bemüht zu haben - keinerlei Gewähr bietet, die in Betreibung gesetzten  Kinderunterhaltsbeiträge würden auch tatsächlich für den Unterhalt des Kindes verwendet,  lassen das Verhalten des Rekursgegners in Verbindung mit der seitens der Rekurrentin  glaubhaft gemachten Tatsache, sie habe mindestens einen Teil der Kinderunterhaltsbeiträge  direkt für den Unterhalt des Kindes bezahlt, als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Damit  rechtfertigt es sich, in diesem Verfahren die definitive Rechtsöffnung zu verweigern.

Rekurskommission, 8. November 1999, BR.1999.115