Rückstand mit Rechtsöffnungskosten als Kautionsgrund im Aberkennungsprozess

(§ 77  Abs. 1 Ziff. 3 ZPO; Art. 83 Abs. 2 SchKG)


    1.    Der Kläger wurde im Aberkennungsprozess verpflichtet, mangels Bezahlung der  amtlichen Kosten des vorhergehenden Rechtsöffnungsverfahrens eine Kaution zu entrichten. Er  verwahrt sich dagegen mit der Begründung, die Tatsache, dass Betreibungs- und  Rechtsöffnungskosten aberkannt werden könnten, schliesse aus, dass solche Kosten vorher  bezahlt werden müssten; wegen Nichtbezahlens der amtlichen Kosten eines  Rechtsöffnungsverfahrens dürften ihm deshalb vor der Rechtskraft des Aberkennungsurteils  keine Rechtsnachteile erwachsen.

    2.    a)    Ist die klagende Partei mit rechtskräftigen Kosten oder  Entschädigungen aus einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren im Rückstand, hat sie nach §  77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO für die mutmasslichen Kosten (amtliche Kosten und  Prozessentschädigung) eine Kaution zu leisten.

        Bereits in RBOG 1971 Nr. 14 wurde festgestellt, Rechtsöffnungskosten seien  Prozesskosten, deren Nichtbezahlung im Aberkennungsprozess die Kautionspflicht begründe.

        b)    Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist kein  Rechtsmittel. Sie bezweckt nicht die Aufhebung des Rechtsöffnungsentscheids, und sie ist,  obschon sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht  betreibungsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur (BGE 118 III 42; Amonn/ Gasser,  Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 19 N 94). Mit der  Aberkennungsklage wird die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung  verlangt, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung (BGE 95 II 617, 620).  Daher wird auch der Kostenspruch im Rechtsöffnungsverfahren vom Ausgang des  Aberkennungsprozesses nicht unmittelbar berührt (Jaeger/Daeniker, Schuldbetreibungs- und  Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, Bd. I, Zürich 1947, Art. 83 SchKG N 10). Daran ändert  die (missverständliche) Formulierung in BGE 68 III 89 nichts, wonach dem obsiegenden  Schuldner mit Rücksicht darauf, dass die Rechtsöffnung nach dem damaligen Rechtszustand  begründet war, Aberkennung nur für die Forderung, nicht aber auch für die Kosten der  Betreibung und der Rechtsöffnung gewährt werde. Die Einreichung einer Aberkennungsklage  beeinträchtigt die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids und namentlich die damit  verbundene Kostenverfügung in keiner Weise (BGE vom 29. April 1996, 5P.84/1996, S. 4).  Aufgrund dieser Überlegungen schützte das Bundesgericht eine im Aberkennungsprozess gestützt  auf § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO erlassene Kautionsverfügung, weil die Partei im Rückstand mit  Kosten und Entschädigungen aus dem Rechtsöffnungsentscheid war (vgl. Frank/Sträuli/Messmer,  Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 73 N 31 mit Hinweisen). Wird die  Aberkennungsklage des Schuldners geschützt, berührt dies die Rechtskraft des Entscheids des  Rechtsöffnungsrichters ebenfalls nicht. Welche Partei letztlich die angefallenen Kosten des  Summarverfahrens zu tragen hat, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden;  mithin hat der Richter im Aberkennungsprozess darüber zu befinden, wenn ein entsprechendes  Rechtsbegehren ausdrücklich gestellt wurde (vgl. BJM 1955 S. 200). Diese Lösung erscheint  deshalb gerechtfertigt, weil im summarischen Verfahren eine Beweismittelbeschränkung  gegenüber dem ordentlichen Verfahren besteht, und weil es genügt, wenn der Schuldner  Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, glaubhaft macht (vgl. Art. 82 Abs. 2  SchKG). Im ordentlichen Verfahren hingegen hat die beweisbelastete Partei ihre Behauptungen  zu beweisen. Aus diesen Gründen ist es durchaus möglich, dass der Entscheid des  Summarrichters je nach Vorbringen der Parteien zu Recht anders ausfiel als derjenige des  Richters im Aberkennungsverfahren.

    3.    Die in RBOG 1971 Nr. 14 wiedergegebene Rechtsprechung hat demnach weiterhin  Gültigkeit.

Rekurskommission, 16. November 1998, ZR 98 92