Örtliche Zuständigkeit und anwendbares Recht für vorsorgliche Massnahmen bei in Deutschland hängigem Scheidungsprozess

(Art. 137 Abs. 2 ZGB; Art. 24 LugÜ; Art. 6, 10, 62 IPRG)


    1.    Beide Parteien sind deutsche Staatsbürger und wohnen in der Schweiz. Um Eheschutz ersuchten sie vor rund drei Jahren in der Schweiz. Auf Scheidung der Ehe klagten zwischenzeitlich sowohl die Rekurrentin als auch der Rekursgegner in Deutschland.

    2.    Einmal getroffene Eheschutzmassnahmen behalten ihre Gültigkeit trotz Anhängigmachung des Scheidungsprozesses. Sie bleiben in Kraft, bis sie im Verfahren nach Art. 137 ZGB abgeändert werden (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Vorbem. zu Art. 171 ff. ZGB N 17 mit Hinweisen; Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4.A., N 21.08 mit Hinweisen; Candrian, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, St. Gallen 1994, S. 71; BGE 101 II 2 f.). Die Begehren der Parteien sind somit nunmehr im vorsorglichen Massnahmenverfahren zu behandeln. Vorgängig ist aber aufgrund des in Deutschland hängigen Scheidungsprozesses die örtliche Zuständigkeit zu prüfen sowie das anwendbare Recht festzustellen.

    3.    a)    aa)    Gemäss Art. 24 LugÜ können die im Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Vertragsstaates aufgrund dieses Übereinkommens zuständig ist. Art. 24 LugÜ enthält keine Zuständigkeitsregelung, sondern verweist nur darauf, dass allein das nationale Recht der Vertragsstaaten zur Anwendung kommt (Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3.A., S. 487). Massgebend ist somit das IPRG.

            bb)    Gemäss Art. 62 Abs. 1 IPRG kann das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche Massnahmen treffen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde.

        Gestützt auf diese Bestimmung sind die thurgauischen Gerichte nicht berechtigt, in der Streitsache des Ehepaars X vorsorgliche Massnahmen zu treffen: Die Eheleute klagten nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland auf Scheidung. Art. 10 IPRG hält jedoch   gleichermassen als Auffangtatbestand   fest, dass die schweizerischen Gerichte auch dann vorsorgliche Massnahmen treffen können, wenn sie für die Entscheidung in der Sache selbst nicht zuständig sind (Candrian, S. 70). In internationalen Sachverhalten hindert die mangelnde Hauptsachezuständigkeit für sich allein schweizerische Gerichte und Behörden folglich nicht, vorsorgliche Massnahmen im Inland zu treffen (Berti, Basler Kommentar, Art. 10 IPRG N 1). Voraussetzung dafür, dass gestützt auf Art. 10 IPRG vorsorgliche Massnahmen erlassen werden können, ist jedoch ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis (Volken, in: IPRG Kommentar [Hrsg.: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken], Zürich 1993, Art. 10 N 1; Candrian, S. 70). In Lehre und Rechtsprechung wird ein solches Rechtsschutzbedürfnis seit längerem, d.h. schon vor Inkrafttreten des IPRG, in folgenden vier Fällen anerkannt: Wenn das Recht des Scheidungsgerichts eine dem früheren Art. 145 ZGB bzw. dem nunmehrigen Art. 137 Abs. 2 ZGB analoge vorsorgliche Regelung der Verhältnisse der im Scheidungsprozess stehenden Ehegatten nicht kennt; wenn Massnahmeentscheide des ausländischen Richters am schweizerischen Wohnsitz der Parteien nicht vollstreckt werden können; wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte im Inland angeordnet werden sollen; wenn Gefahr in Verzug ist (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Art. 145 ZGB N 410 ff.). Das Bundesgericht bejahte ein Rechtsschutzbedürfnis, das den Erlass vorsorglicher Massnahmen trotz fehlender Hauptsachezuständigkeit rechtfertigt, ausserdem auch, wenn nicht erwartet werden kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist eine vorsorgliche Massnahme anordnet (BGE vom 5. März 1991, 5C.243/1990, besprochen von Schwander, in: AJP 1992 S. 406 ff.; Candrian, S. 69 f., wo ausserdem betont wird, dass die Weiterführung der bisherigen Praxis angebracht sei; vgl. auch Schwander, S. 410).

        b)    Ob gestützt auf eines dieser Kriterien die schweizerische Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen begründet werden kann, ist fraglich. Es wäre den Parteien durchaus möglich gewesen, in Deutschland vorsorgliche Massnahmen zu erwirken: Das in der Hauptsache angerufene ausländische Gericht hätte fraglos ebenfalls innert angemessener Frist die für die Dauer des Prozesses notwendigen Streitpunkte (allenfalls neu) regeln können, und es wäre auch nichts entgegengestanden, diese Anordnungen alsdann in der Schweiz zu vollstrecken. Um die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zu begründen, wäre noch am ehesten denkbar, sich auf "Gefahr in Verzug" zu berufen. Dieser Begriff wird auch im Zusammenhang mit einstweiligen Verfügungen im Sinn von § 163 ZPO grosszügig ausgelegt: Hinsichtlich des Erfordernisses "zeitliche Dringlichkeit" genügt Glaubhaftmachung (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 163 N 3). In Prozessen betreffend Abänderung von Scheidungsurteilen werden ferner in Notfällen (RBOG 1975 Nr. 2), d.h. wenn zeitliche Dringlichkeit gegeben oder Gefahr in Verzug ist, vorsorgliche Massnahmen erlassen. Diese Kriterien werden als erfüllt betrachtet, wenn es einer der Parteien nicht zugemutet werden kann, den Ausgang des ordentlichen Verfahrens abzuwarten. Vorsorgliche Massnahmen sind beispielsweise zur Wahrung des Kindeswohls (RBOG 2001 Nr. 1) oder aber dann, wenn eine Partei behauptet, die veränderten Verhältnisse hätten einen Eingriff in ihr Existenzminimum zur Folge, denkbar (RBOG 2003 Nr. 2).

        In der hier zu beurteilenden Streitsache sind die Verhältnisse zwischen den Parteien bereits einmal richterlich geregelt worden. Über ihre gegenseitigen Pflichten herrscht somit an sich Klarheit. Wesentlichster nunmehriger Streitpunkt ist, wer für die Kosten der nach dem Auszug der Ehefrau leer stehenden ehelichen Liegenschaft aufzukommen hat. Diesen Entscheid könnte an sich das für die Hauptsache zuständige deutsche Gericht ohne weiteres in einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens treffen. Die Rekurrentin macht jedoch implizit einen Eingriff in ihr Existenzminimum geltend. Bei grosszügiger Betrachtungsweise kann diese Behauptung als ausreichendes Argument für die Begründung der Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zugelassen werden. Dies entspräche der Tendenz, aus Gründen des Schutzes der involvierten Personen den Erlass vorsorglicher Massnahmen einzig davon abhängig zu machen, ob vor dem ausländischen Gericht bereits ein dahingehendes Begehren hängig ist (Candrian, S. 70 Fn. 107; generell Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, 1. Bd., 3.A., S. 302).

        c)    aa)    Ob sich die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte auf Art. 10 IPRG stützen kann, braucht letztlich aber gar nicht entschieden zu werden. Gemäss Art. 18

LugÜ wird das Gericht eines Vertragsstaates zur Beurteilung der Streitsache auch dann zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt jedoch nicht, wenn er sich nur einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen,

oder wenn ein anderes Gericht aufgrund von Art. 16 LugÜ ausschliesslich zuständig ist. Nach Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts, sofern dieses nach Art. 5 Abs. 3 IPRG seine Zuständigkeit nicht ablehnen kann.

        In seinem Anwendungsbereich, der vorliegend sowohl in zeitlicher und persönlich-räumlicher als auch in sachlicher Hinsicht ohne weiteres gegeben ist (Hess, Basler Kommentar, Art. 6 IPRG N 10 ff.), verdrängt das LugÜ nationalstaatliches Recht. Art. 18 LugÜ geht demnach Art. 6 IPRG vor. Dem Prozessrecht des Forums bleiben immerhin die Fragen überlassen, welche allgemeinen Voraussetzungen eine wirksame Einlassung erfüllen muss, und bis zu welchem Zeitpunkt der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit erheben muss und kann (Hess, Art. 6 IPRG N 9; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5.A., Art. 18 LugÜ N 5 f.; Schwander, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 104 f.). Vorbehaltlose Einlassung ist die unzweideutige Bekundung des Beklagten, vor dem angerufenen Gericht zur Hauptsache zu verhandeln. Keine Einlassung liegt vor, wenn er nur Anträge formeller Art stellt. Seine Untätigkeit, auch die Unterlassung einer Unzuständigkeitseinrede auf peremtorische Fristansetzung des Gerichts hin oder der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels gegen ein (Versäumnis-)Urteil, ist ebenfalls keine Einlassung. Verhandelt er ohne Rüge der Unzuständigkeit zu anderen formellen Fragen, hat er sich demgegenüber eingelassen (Hess, Art. 6 IPRG N 14, 15 und 17). Gleiches gilt selbstverständlich, wenn er sich nur materiell zur Streitsache äussert.

            bb)    Der Rekursgegner ersuchte am 13. März 2003 um Abänderung der bisherigen Anordnungen, ohne sich zur Frage der Zuständigkeit zu äussern. Die Rekurrentin beantragte am 15. April 2003, auf das Eheschutzbegehren sei infolge örtlicher und sachlicher Unzuständigkeit nicht einzutreten. Ihr eigenes Eheschutzgesuch vom 16. April 2003 stellte sie "unter der Voraussetzung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Eheschutzrichters". Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die Zuständigkeit des thurgauischen Gerichtspräsidiums für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen sei trotz des in Deutschland hängigen Ehescheidungsverfahrens gegeben. In ihrem Entscheid bestätigte sie die superprovisorische Anordnung, in welcher dem Rekursgegner gestattet worden war, ab März 2003 die Hypothekarzinsen für die eheliche Liegenschaft direkt an die Hypothekargläubigerin zu bezahlen. Dieser Teil der vorinstanzlichen Verfügung ist rechtskräftig. Es wäre rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Rekursgegner im nunmehrigen, von seiner Ehefrau eingeleiteten Rekursverfahren auf fehlende internationale Zuständigkeit der hiesigen Gerichte berufen würde: Obwohl zwischenzeitlich beide Parteien in Deutschland Klage erhoben hatten, war er es, der das Verfahren hier in der Schweiz erneut aufrollte. Die Rekurrentin ihrerseits verwahrte sich nie gegen die Zuständigkeit des hiesigen Richters, sondern stellte vielmehr ihrerseits beim Gerichtspräsidium ein Eheschutzbegehren, wenngleich unter der Bedingung gegebener Zuständigkeit. Den Entscheid der Vorinstanz akzeptierte sie in formeller Hinsicht; jedenfalls warf sie die Frage des Gerichtsstands im Rekursverfahren nicht mehr auf. Bei diesen Gegebenheiten kann ohne weiteres von Einlassung ausgegangen werden.

    4.    a)    Aus der Tatsache, dass die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte als gegeben betrachtet wird, folgt nicht automatisch, dass Schweizer Recht zur Anwendung gelangt; die Frage nach dem massgebenden Recht stellt sich auch beim Erlass vorsorglicher Massnahmen (Schwander, Einführung, S. 302 N 637).

        b)    Vorsorgliche Massnahmen, die ein schweizerisches Gericht gestützt auf Art. 62 Abs. 1 IPRG erlässt, unterstehen schweizerischem Recht (Art. 62 Abs. 2 IPRG). Wenn dies der Fall ist, sofern die Unzuständigkeit des schweizerischen Gerichts zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde, ist nicht einzusehen, weshalb es dann, wenn das schweizerische Gericht vorsorgliche Massnahmen trifft, ohne für die Entscheidung in der Sache selbst zuständig zu sein (Art. 10 IPRG), anders sein sollte. Vorsorgliche Massnahmen, die gestützt auf Art. 10 IPRG erlassen werden, unterstehen folglich ebenfalls schweizerischem Recht.

Obergericht, 8. September 2003, ZR.2003.55