Neue Anträge im Rekursverfahren

(§ 146 Abs. 2 Ziff. 1 i.V.m. §§ 240 und 230 ZPO)


    1.    In den Rekursschriften können neue Tatsachen behauptet, Bestreitungen oder Einreden erhoben und neue Beweismittel bezeichnet werden, sofern sich die betreffende Partei vor erster Instanz äusserte. Das Novenrecht ermöglicht es einer Partei, mit neuen, d.h. im erstinstanzlichen Verfahren bereits bekannten, aber nicht vorgetragenen Fakten oder aber in der Zwischenzeit tatsächlich neu eingetretenen Tatsachen ihre der ersten Instanz unterbreiteten Anträge (allenfalls) besser zu untermauern. Unter den Voraussetzungen von § 146 Abs. 2 ZPO sind neue Vorbringen in allen Fällen zulässig (§ 230 i.V.m. § 240 ZPO).

    2.    § 146 Abs. 2 ZPO bedeutet eine Durchbrechung der Eventualmaxime im Interesse des materiellen Rechts. Stets zulässig sind nach dieser Bestimmung auch Vorbringen und Anträge, die erst durch den Verlauf des Prozesses ausgelöst wurden (§ 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO; vgl. RBOG 2001 Nr. 35). Unter "Vorbringen und Anträge" fallen nach einem nicht publizierten Entscheid des Obergerichts keine neuen Anträge auf materielle Erledigung des Prozesses (vgl. Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 230 N 1b, § 146 N 4a, mit der Kritik zu dieser Praxis); allerdings wollte jener Entscheid des Obergerichts vom 15. September 1998 (ZBO.1998.38, S. 6) unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer (Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 61 N 16 und § 115 N 7) zum Ausdruck bringen, dass gestützt auf § 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO keine neuen Berufungsanträge gestellt werden könnten. So oder anders sind aber neue Anträge nach § 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nur in sehr eingeschränktem Mass möglich. Bei der Auslegung dieser aus der zürcherischen ZPO übernommenen Bestimmung ist von zwei Gesichtspunkten auszugehen: Zum einen stellen neue Anträge in der Regel auch eine Klageänderung dar, die gemäss § 90 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO - im Gegensatz zur zürcherischen Regelung, wonach die Klage im erstinstanzlichen Verfahren geändert werden kann (§ 61 ZPO ZH) - grundsätzlich und seit jeher unzulässig ist. Der Gesetzgeber wollte mit § 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO an diesem Grundsatz offenkundig nichts ändern - ansonsten er anders vorgegangen wäre -, sondern eine Ausnahme statuieren. Zum andern basiert § 146 ZPO auf der Idee des Gesetzgebers, dass sofort erledigt werden soll, was erledigt werden kann (Protokoll der vorberatenden Kommission des Grossen Rates vom 24. März 1986, S. 358); gemeint war, dass bei einer geänderten Sach- und Rechtslage eine Partei nicht ohne Not auf das Novenrecht im Berufungsverfahren oder auf einen neuen Prozess verwiesen werden sollte.

        Neue materielle Anträge nach § 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO kommen folglich nur in Betracht, wenn sie durch den Verlauf des Prozesses veranlasst wurden, mithin nur, wenn im Verlauf des Prozesses eine derartige Änderung der Sach- oder Rechtslage offenkundig wird, dass es stossend wäre und der Prozessökonomie widersprechen würde, wenn diese Änderung im laufenden Verfahren mangels Zulässigkeit einer Abänderung der Anträge nicht berücksichtigt werden könnte. § 146 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO meint deshalb zum Beispiel Vorbringen, die durch die Aussage eines Zeugen oder die Behauptung einer Gegenpartei im letzten Vortrag hervorgerufen (Protokoll der vorberatenden Kommission des Grossen Rates vom 20. März 1987, S. 561) oder durch für alle Beteiligten unerwartete neue Erkenntnisse eines Sachverständigen ausgelöst werden (vgl. Protokoll, S. 562). War indessen der dem neuen Antrag entsprechende Sachverhalt der betreffenden Partei schon vor ihrem letzten Vortrag bzw. ihrer letzten Rechtsschrift bekannt, ist der neue Antrag nicht zulässig (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, § 115 ZPO N 7a).

Obergericht, 1. Juli 2002, ZR.2002.55