Trotz Hängigkeit der Aberkennungsklage oder der Klage auf Bestreitung neuen  Vermögens stellt der Kostenspruch des Summarrichters im Entscheid über die provisorische  Rechtsöffnung bzw. über die Feststellung neuen Vermögens einen Titel für die definitive  Rechtsöffnung dar

(Art. 80, 82, 83 Abs. 2, 285a SchKG)


    1.    Im summarischen Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens wurde dem  Rekurrenten bezüglich der Verfahrenskosten der Rückgriff auf den Schuldner (Rekursgegner)  eingeräumt und eine Parteientschädigung zugesprochen. In der vom Rekurrenten für die  Verfahrenskosten und die Parteientschädigung angehobenen Betreibung verweigerte die  Vorinstanz die definitive Rechtsöffnung, weil der Rekursgegner den ordentlichen Prozess  anhängig gemacht habe.

    2.    Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, wird  definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die  Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft  (Art. 80 f. SchKG).

        Dass der Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG) bzw.  der Entscheid des Summarrichters über die Feststellung neuen Vermögens (Art. 265a SchKG)  bezüglich der darin festgesetzten Verfahrenskosten und Entschädigungen grundsätzlich einen  Titel für die definitive Rechtsöffnung im Sinn von Art. 80 SchKG darstellt, ist  unbestritten. Die Vorinstanz und der Rekursgegner vertreten aber die Auffassung, während der  Frist zur Anhebung der Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG oder der Klage auf  Feststellung oder Bestreitung neuen Vermögens nach Art. 265a Abs. 4 SchKG bzw. in den  Fällen, in welchen solche Klagen anhängig gemacht worden seien, sei der Entscheid des  Summarrichters über die provisorische Rechtsöffnung bzw. über die Feststellung neuen  Vermögens noch nicht endgültig. Dieser Auffassung kann sich die Rekurskommission nicht  anschliessen:

        a)    Weder die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG noch die im  ordentlichen Prozessverfahren zu erhebende Klage auf Feststellung oder Bestreitung neuen  Vermögens nach Art. 265a Abs. 4 SchKG sind Rechtsmittel (Amonn/Gasser, Grundriss des  Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 19 N 94; Gut/Rajower/Sonnenmoser,  Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 537 lit. f). Mit der  Aberkennungsklage wird die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung  verlangt, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung (BGE 95 II 617, 620).  Daher wird auch der Kostenspruch im Rechtsöffnungsverfahren vom Ausgang des  Aberkennungsprozesses nicht unmittelbar berührt (Jaeger/Daeniker, Schuldbetreibungs- und  Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, Bd. I, Zürich 1947, Art. 83 SchKG N 10). Daran ändert  die (missverständliche) Formulierung in BGE 68 III 89 nichts, wonach dem obsiegenden  Schuldner mit Rücksicht darauf, dass die Rechtsöffnung nach dem damaligen Rechtszustand  begründet war, Aberkennung nur für die Forderung, nicht aber auch für die Kosten der  Betreibung und der Rechtsöffnung gewährt werde. Die Einreichung einer Aberkennungsklage  beeinträchtigt die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids und namentlich die damit  verbundene Kostenverfügung in keiner Weise. Gestützt auf diese Überlegungen schützte das  Bundesgericht eine im Aberkennungsprozess erlassene Kautionsverfügung gemäss § 77 Abs. 1  Ziff. 3 ZPO, weil die Partei im Rückstand mit Kosten und Entschädigungen aus dem  Rechtsöffnungsentscheid war (BGE vom 29. April 1996, 5P.84/1996, S. 4; Entscheid des  Obergerichtspräsidiums, ZP 95 20, vom 22. Januar 1996).

        Die gleichen Überlegungen gelten auch mit Bezug auf den Entscheid des  Summarrichters über die Feststellung neuen Vermögens im Sinn von Art. 265a Abs. 2 und 3  SchKG. Einerseits ist dieser Entscheid schon vom Wortlaut her endgültig (Art. 265a Abs. 1  SchKG), weshalb der Hinweis auf Panchaud/Caprez (Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 109 N 15,  1. Teil) kaum mehr zutreffen dürfte. Andererseits wird zwar der Streit um das neue Vermögen  im ordentlichen, beschleunigten Feststellungsprozess "fortgesetzt" (Gasser,  Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev. SchKG,  in: ZBJV 132, 1996, S. 19). Trotzdem befindet der Richter im ordentlichen Verfahren nicht  über die Zulassung oder Nichtzulassung des Rechtsvorschlags, sondern nur über die Existenz  oder Nichtexistenz neuen Vermögens, mithin darüber, ob die je nach Ausgang des summarischen  Verfahrens erhobene negative oder positive Feststellungsklage entsprechend den gestellten  Anträgen gutzuheissen oder abzuweisen ist. Es geht somit im Feststellungsverfahren nach Art.  265a Abs. 4 SchKG allein um die Frage, ob neues Vermögen beim Schuldner vorhanden ist und  gegebenenfalls in welchem Umfang. Wird die vom Schuldner angestrebte negative  Feststellungsklage abgewiesen, bildet die Klageabweisung ohne weiteres die Grundlage für die  Gutheissung der vom Gläubiger gestellten Anträge auf Feststellung des Umfangs des neuen  Vermögens und gegebenenfalls der Pfändbarerklärung von Vermögenswerten Dritter (Brönnimann,  Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115 I, 1996, S. 232). Wird die  negative Feststellungsklage gutgeheissen, bedeutet dies, dass eine Betreibung gar nicht  stattfinden kann. Die Wirkung ist alsdann dieselbe, wie wenn die Aberkennungsklage des  Schuldners geschützt wurde; die Rechtskraft des Entscheids des Summarrichters wird davon  nicht berührt. Welche Partei letztlich die angefallenen Kosten des Summarverfahrens zu  tragen hat, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden; mithin hat der Richter im  Aberkennungsprozess bzw. im Prozess betreffend Feststellung neuen Vermögens darüber zu  befinden, wenn ein entsprechendes Rechtsbegehren ausdrücklich gestellt wurde (BJM 1955 S.  200). Diese Lösung erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil im summarischen Verfahren  einerseits eine Beweismittelbeschränkung gegenüber dem ordentlichen Verfahren besteht, und  weil es andererseits genügt, wenn der Schuldner glaubhaft macht, nicht zu neuem Vermögen  gekommen zu sein. Im ordentlichen Verfahren hingegen hat der Schuldner seine Behauptungen zu  beweisen. Aus diesen Gründen ist es durchaus möglich, dass der Entscheid des Summarrichters  je nach Vorbringen des Schuldners zu Recht anders ausfiel als derjenige des Richters im  ordentlichen Verfahren.

        b)    Aus diesen Gründen erweist sich der Rekurs als begründet, und für  die in Betreibung gesetzten Verfahrenskosten und die Parteientschädigung ist definitive  Rechtsöffnung zu erteilen.

Rekurskommission, 6. April 1998, BR 98 18