Anforderungen an den Tilgungsnachweis nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG

(Art. 174 Abs. 1  SchKG)


    1.    Über den Rekurrenten wurde der Konkurs eröffnet. Der Rekurrent behauptet im  Rekursverfahren, die Parteien hätten vereinbart, mit der Bezahlung von Fr. 4'800.-- sei die  gesamte in Betreibung gesetzte Forderung von ursprünglich Fr. 9'600.-- beglichen. Diese  Vereinbarung habe die Rekursgegnerin auf dem Telefonbeantworter bestätigt. In der Folge habe  der Rekurrent der Rekursgegnerin Fr. 4'800.-- übergeben, welche den Erhalt quittiert habe.  Sinngemäss macht der Rekurrent damit geltend, die in Betreibung gesetzte Forderung sei vor  der Konkursverhandlung getilgt worden (teilweise durch Bezahlung, teilweise durch Erlass).

    2.    Der Entscheid des Konkursgerichts kann nach Art. 174 Abs. 1 SchKG an das  obere Gericht weitergezogen werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen,  wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Giroud, Basler Kommentar,  Art. 174 SchKG N 19). Der Rekurrent beruft sich auf ein unechtes Novum, weshalb das  Konkursdekret ohne Prüfung der Zahlungsfähigkeit aufzuheben ist, falls der Schuldner durch  Urkunden zu beweisen vermag, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist,  oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG).

    3.    a)    Das Gesetz verlangt den Urkundenbeweis. Blosses Glaubhaftmachen  reicht nicht aus; ebensowenig genügen andere Beweismittel, ausser der Gläubiger gibt die  Tilgung oder die Stundung vor dem Konkursgericht selbst zu. Unerheblich ist, weshalb der  Schuldner den Urkundenbeweis nicht zu erbringen vermag, beispielsweise weil sich die Belege  bei Dritten befinden (Giroud, Art. 172 SchKG N 8).

        Ob und unter welchen Umständen Tonträger (hier des Telefonbeantworters) im  Rahmen des Urkundenbeweises (§§ 188 ff. ZPO) zuzulassen sind, braucht nicht entschieden zu  werden. Im summarischen Verfahren jedenfalls kann mittels Tonträgern ein Urkundenbeweis kaum  je geführt werden. Dies scheitert - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt - bereits daran,  dass in der Regel die Identität des Urhebers einer auf einem Tonträger festgehaltenen  Erklärung im summarischen Verfahren nicht mit rechtsgenüglicher Sicherheit wird überprüft  werden können.

        b)    Mit Bezug auf den Tilgungsnachweis nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG  unterliegt der Schuldner insofern einer Beweismittelbeschränkung, als der Beweis nur mittels  Urkunden geführt werden kann. Ob dem Schuldner dieser Beweis gelang, prüft der Richter  hingegen in freier Beweiswürdigung (§ 187 ZPO). Die freie richterliche Beweiswürdigung ist  das Produkt eines psychischen Vorgangs. Der Richter kommt zur subjektiven Überzeugung, dass  der Beweis für eine Tatsache erbracht oder gescheitert ist. Diese subjektive Überzeugung hat  der Richter anhand objektiver Kriterien zu bilden und die Beweise aufgrund von Denk- und  Naturgesetzen sowie Erfahrungswissen zu werten und zu gewichten; er darf dabei Zweifel nicht  unterdrücken. Auch Indizien und das Verhalten der Parteien im Prozess können in die  Beweiswürdigung einbezogen werden (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur  Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 101 N 1c; Frank/Sträuli/Messmer,  Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 148 N 3; Bühler/Edelmann/Killer,  Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 204 N 1 f.).

        Von der Beweiswürdigung ist das Beweismass zu unterscheiden. Es geht dabei  um die Frage, welche Intensität des Beweises sich aus der Beweiswürdigung ergeben muss,  damit der Beweis als erbracht gelten kann. Grundsätzlich muss der Beweis zur vollen  Überzeugung des Richters erbracht werden. Dies trifft dann zu, wenn ein so hoher Grad von  Wahrscheinlichkeit besteht, dass vernünftigerweise nicht mehr mit der Möglichkeit des  Gegenteils zu rechnen ist, bzw. wenn eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit  dargetan ist (Leuenberger/Uffer-Tobler, Art. 101 ZPO N 4b mit Hinweisen). Je  unwahrscheinlicher eine Behauptung ist, desto höhere Anforderungen müssen an deren Beweis  gestellt werden (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A., S. 322).

        c)    Unter "Tilgung" der Schuld im Sinn von Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist  nicht nur die Zahlung, sondern jeder auf irgendeinem anderen zivilrechtlichen Grund  beruhende Untergang der Forderung zu verstehen (Erlass, Verzicht, Aufhebung oder  Verrechnung; Giroud, Art. 172 SchKG N 12; Staehelin, Basler Kommentar, Art. 81 SchKG N 14;  Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4.A., Art. 172  SchKG N 13 i.V.m. Art. 81 SchKG N 6).

    4.    Der Rekurrent legte eine als "Rechnung" bezeichnete Urkunde ins Recht,  welche von einem Angestellten der Rekursgegnerin unterzeichnet worden war. Die  Rekursgegnerin bestätigt darin unter dem Titel "Schuldabzahlung", Fr. 4'465.10 zuzüglich Fr.  334.90 MWST erhalten zu haben. Diese Quittung ist auf dem Briefpapier der Rekursgegnerin  ausgestellt. Sie wurde somit offensichtlich von der Rekursgegnerin verfasst. Der Begriff  "Schuldabzahlung" ist allerdings nicht eindeutig. Einerseits kann darunter verstanden  werden, dass die Schuld abbezahlt, mithin getilgt ist. Der Begriff kann andererseits auch  bedeuten, dass an eine bestehende Schuld eine Abzahlung, d.h. eine Teil- oder Ratenzahlung  erfolgte.

        Läge nur diese Quittung im Recht, müsste der Beweis der Tilgung bzw. des  Erlasses der Schuld mittels Urkunde wohl als gescheitert betrachtet werden. Der Rekurrent  reichte indessen ein Schreiben ein, in welchem er sich auf ein Telefonat zwischen den  Parteien bezog und den Vorschlag machte, über eine Zahlung der Hälfte der Forderung in  angemessenen Raten zu verhandeln. Sollte dies für die Rekursgegnerin keine Lösung sein,  müsse diese über die Weiterführung des Konkurses entscheiden. Tags darauf sandte der  Rekurrent der Rekursgegnerin erneut ein Schreiben mit folgendem Wortlaut: "Besten Dank für  Ihre heutige Nachricht auf unseren Telefonbeantworter. Wie Sie mir mitgeteilt haben, sind  Sie mit einer Abschlagszahlung in Höhe von 50% der genannten Forderung einverstanden. Ich  werde den Betrag von somit Fr. 4'800.-- innerhalb der nächsten zehn Tage beschaffen und in  bar an Sie auszahlen, wenn Sie mir eine rechtsgültig unterzeichnete Erklärung abgeben, dass  Sie keinerlei weitere Forderungen geltend machen." Dass die Rekursgegnerin dieses Schreiben  erhielt, bestritt sie nie. In der Folge reiste der Rekurrent acht Tage später nach Zürich,  um der Rekursgegnerin exakt jenen Betrag von Fr. 4'800.-- zu übergeben. Nach Treu und  Glauben und gestützt auf diese zusätzlichen Urkunden, bei denen weder Versand noch Erhalt  bestritten sind, muss alsdann der Begriff "Schuldabzahlung" so verstanden werden, dass mit  der (Teil-)Zahlung von Fr. 4'800.-- die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung getilgt  wurde. Für die Richtigkeit dieser Auslegung des Begriffs "Schuldabzahlung" spricht auch ein  vor Vorinstanz ins Recht gelegtes Schreiben an die Rekursgegnerin, wonach im Namen des  Rekurrenten nochmals auf den mündlich vereinbarten Vergleich hingewiesen und die  Rekursgegnerin ersucht wurde, das nach der Teilzahlung eingereichte Konkursbegehren  zurückzuziehen. Schliesslich erscheint die Behauptung der Rekursgegnerin in ihrer  Rekursantwort wenig überzeugend, es sei nur vereinbart gewesen, bei Bezahlung von Fr.  4'800.-- werde die Löschung der Betreibung im Betreibungsregister beantragt; eine  "Preisreduktion" sei nicht abgemacht gewesen. Der Rekurrent konnte kaum ein Interesse an  einer Löschung des Eintrags im Betreibungsregister haben, nachdem er im ersten Schreiben  deutlich gemacht hatte, dass wohl der Konkurs eröffnet werden müsse, falls die Gläubigerin  nicht auf seinen Vorschlag (Teilzahlung und Teilerlass) eingehen sollte.

        Im Konkursverfahren vermochte der Rekurrent somit durch Urkunden zu  beweisen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung vor der Konkursverhandlung bereits nicht  mehr bestand.

    5.    Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellung, im  Konkursverfahren habe die in Betreibung gesetzte Forderung als getilgt zu gelten, keinen  endgültigen Entscheid über den Bestand der Forderung darstellt: Es ist den Parteien in einem  ordentlichen Forderungsprozess selbstredend unbenommen, mit allen dannzumal zulässigen  Beweismitteln (z.B. Zeugen) den Beweis anzutreten, dass mit der Quittung lediglich der  Erhalt einer Teil- bzw. Ratenzahlung bestätigt werden sollte und keine Parteivereinbarung  bezüglich eines Erlasses der Restschuld abgeschlossen wurde.

Rekurskommission, 13. September 1999, BR.1999.100