Erledigung des summarischen Verfahrens betreffend Feststellung neuen Vermögens;  Rechtsmittel; Präzisierung von RBOG 1997 Nrn. 20, 21 und 22

(Art. 265a SchKG; §§ 175 Ziff.  11, 235 ZPO)


    1.    Der Rekurrent erhob mit dem Hinweis "kein neues Vermögen" Rechtsvorschlag.  Die Vorinstanz setzte ihm eine Frist an, innert welcher er zu belegen habe, wo über ihn ein  Konkursverfahren durchgeführt worden sei. Gleichzeitig drohte sie an, bei Säumnis werde  davon ausgegangen, es habe keine Konkurseröffnung stattgefunden; damit wäre auch ein  Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht möglich. Nachdem der Schuldner sich innert  Frist nicht hatte vernehmen lassen, bewilligte die Vorinstanz den Rechtsvorschlag "kein  neues Vermögen" androhungsgemäss nicht und versah ihren Entscheid mit einer  Rechtsmittelbelehrung (Rekurs innert 20 Tagen an die Rekurskommission des Obergerichts).

    2.    a)    Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei  nicht zu neuem Vermögen gekommen, legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter  des Betreibungsorts vor. Dieser hört die Parteien an und entscheidet endgültig. Er bewilligt  den Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darlegt  und glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Bewilligt der Richter den  Rechtsvorschlag nicht, stellt er den Umfang des neuen Vermögens fest (Art. 265a Abs. 1-3  SchKG). Im Anschluss an das Summarverfahren kann der Gläubiger oder der Schuldner auf dem  ordentlichen Prozessweg Klage auf Feststellung oder Bestreitung des neuen Vermögens anheben  (beschleunigtes Verfahren; Art. 265a Abs. 4 SchKG).

        Art. 265a Abs. 1 SchKG sieht somit ausdrücklich vor, dass der Summarrichter  (§ 175 Ziff. 11 ZPO) mit Bezug auf die Feststellung neuen Vermögens endgültig entscheidet,  eine Rechtsmittelmöglichkeit mithin nicht besteht. Die Rekurskommission des Obergerichts  fand indessen, diese Bestimmung könne sich nur auf jene Fälle beziehen, in welchen der  Richter entweder im Sinn von Art. 265a Abs. 2 SchKG den Rechtsvorschlag bewilligte oder ihn  gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung nicht bewilligte (RBOG 1997 Nr. 20). Entsprechend dieser  Praxis trat die Rekurskommission auf einen Rekurs gegen eine Verfügung ein, mit welcher der  Rechtsvorschlag "kein neues Vermögen" nicht bewilligt worden war, weil die in Betreibung  gesetzte Forderung angeblich nach der Konkurseröffnung über den Rekurrenten entstanden sei  (RBOG 1997 Nr. 22). Gestützt auf diese Präjudizien ist somit grundsätzlich auf den Rekurs  einzutreten, weil auch im vorliegenden Fall die Vorinstanz in materieller Hinsicht über das  Vorhandensein neuen Vermögens nicht entschied, sondern davon ausging, dem Schuldner stehe  die Einrede des mangelnden neuen Vermögens gar nicht zu, weil nicht bewiesen sei, dass über  ihn einmal der Konkurs eröffnet worden und die in Betreibung gesetzte Forderung vor der  Konkurseröffnung entstanden war.

        b)    Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens ist nach Wortlaut, Sinn  und Zweck von Art. 265 Abs. 2 SchKG nur zulässig, falls über den Schuldner in der Schweiz  ein Konkurs eröffnet und durchgeführt wurde. Die Einrede ist somit aus formellen Gründen  unzulässig, wenn der Schuldner überhaupt nie in Konkurs fiel, der Konkurs mangels Aktiven  eingestellt oder widerrufen wurde oder die Einrede gegenüber Forderungen, welche erst nach  Konkurseröffnung entstanden sind, erhoben wurde (Gut/Rajower/ Sonnenmoser, Rechtsvorschlag  mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 531 mit Hinweisen). Fehlt es an diesen formellen  Voraussetzungen zur Geltendmachung der Einrede "kein neues Vermögen", so ist festzustellen,  dass der Rechtsvorschlag mit Bezug auf die Einrede des fehlenden neuen Vermögens nicht  zulässig war. Alsdann ist das Verfahren mittels eines Nichteintretensentscheids als erledigt  abzuschreiben, und die Betreibung kann ihren Fortgang nehmen (Gut/Rajower/Sonnenmoser, S.  534).

        In Präzisierung von RBOG 1997 Nr. 20 und Nr. 22 ist daher stets das  Rechtsmittel des Rekurses gegen den Entscheid des Summarrichters zulässig, wenn dieser  mangels formeller Voraussetzungen zur Geltendmachung der Einrede des fehlenden neuen  Vermögens eine Abschreibungsverfügung ohne Anspruchsprüfung (Nichteintreten,  Gegenstandslosigkeit, Anerkennung oder Rückzug) erliess. Gleiches gilt, wenn der Entscheid  des Summarrichters lediglich mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsregelung  angefochten wird (vgl. Gut/Rajower/Sonnenmoser, S. 535; Walder/ Jent-Sørensen, Tafeln zum  Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5.A., S. 102; a.M.: Gasser, Nachlassverfahren,  Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens, in: ZBJV 132, 1996, S. 19).

        c)    Im Ergebnis war daher die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz  zutreffend, weil sie den Rechtsvorschlag "kein neues Vermögen" wegen Fehlens der formellen  Voraussetzungen nicht bewilligte. In formeller Hinsicht wäre es indessen richtiger gewesen,  das Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens mit einem Nichteintretensentscheid zu  erledigen. Im Resultat ändert dies aber nichts. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

    3.    a)    Nach Art. 265a Abs. 2 SchKG hat der Schuldner seine Einkommens- und  Vermögensverhältnisse darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er nicht zu neuem Vermögen  gekommen ist. Mithin hat der Schuldner die Folgen einer ungenügenden Substantiierung bzw.  einer Beweisnot zu tragen. Nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB ist der  Schuldner auch mit Bezug auf die Frage der formellen Zulässigkeit der Einrede  beweispflichtig; er hat mit anderen Worten glaubhaft zu machen, dass die Forderung vor der  Konkurseröffnung entstanden ist (Gut/Rajower/ Sonnenmoser, S. 533). Bereits diese Bestimmung  impliziert, dass im summarischen Verfahren den Schuldner die Behauptungs- bzw. Beweislast  trifft. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass der Summarrichter nicht nur berechtigt,  sondern auch verpflichtet ist, den Schuldner unter Ansetzung einer Frist aufzufordern,  Unterlagen mit Bezug auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse und gegebenenfalls  bezüglich der Durchführung eines Konkurses einzureichen, verbunden mit der Androhung, dass  im Säumnisfall der Rechtsvorschlag "kein neues Vermögen" nicht bewilligt (vgl. RBOG 1997 Nr.  21) oder - im Fall des fehlenden Nachweises der formellen Voraussetzungen - das Verfahren  betreffend Feststellung neuen Vermögens mit einem Nichteintretensentscheid erledigt werde  (Gut/Rajower/Sonnenmoser, S. 533 f.). Im ersten Fall hat der Schuldner die Möglichkeit,  innert 20 Tagen auf Feststellung neuen Vermögens im beschleunigten Verfahren gemäss Art.  265a Abs. 4 SchKG zu klagen, im zweiten Fall kann der Schuldner gegen den  Nichteintretensentscheid Rekurs erheben.

        b)    Mithin war die Vorinstanz berechtigt, den Rekurrenten unter  Ansetzung einer Frist aufzufordern, mit Bezug auf seinen Rechtsvorschlag zu belegen, dass  über ihn ein Konkursverfahren durchgeführt worden war. Zu Recht verband sie die  Fristansetzung auch mit der Androhung, bei Säumnis werde davon ausgegangen, ein Konkurs habe  nie stattgefunden. Einzig die Androhung, bei Säumnis werde der Rechtsvorschlag nicht  bewilligt, war in formeller Hinsicht nicht ganz korrekt, hätte doch das Verfahren betreffend  Bewilligung des Rechtsvorschlags richtigerweise durch einen Nichteintretensentscheid  erledigt werden sollen.

Rekurskommission, 18. Mai 1998, BR 98 50