Zulässigkeit des Einwands der rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung bzw.  Konkurseröffnung im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens

(Art. 265a SchKG; Art.  2 Abs. 2 ZGB)


    1.    Über X war gestützt auf dessen Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet  worden. In einer später von Y gegen ihn gerichteten Betreibung erhob X die Einrede des  fehlenden neuen Vermögens. Y verwahrte sich dagegen mit dem Hinweis, X habe  rechtsmissbräuchlich die Insolvenzerklärung abgegeben und den Konkurs über sich eröffnen  lassen. Unter diesen Umständen sei auch der von ihm erhobene Rechtsvorschlag  rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz wies diesen Einwand ab: Es sei nicht möglich,  nachträglich auf das schon längst rechtskräftig abgeschlossene Konkursverfahren  zurückzukommen.

    2.    a)    Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts  keinen Rechtsschutz. Dieses Verbot des Rechtsmissbrauchs ist von Amtes wegen im Bereich der  gesamten Rechtsordnung zu beachten und gilt damit auch in den nach den Vorschriften des  SchKG durchzuführenden Zwangsvollstreckungsverfahren (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und  Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.A., Bd. II, § 38 N 14a S. 97; Baumann, Zürcher  Kommentar, Art. 2 ZGB N 28; BGE 118 III 33, 113 III 3; SOG 1994 Nr. 18). Demnach unterliegt  auch das Recht des Schuldners auf Abgabe der Insolvenzerklärung zur Herbeiführung des  Konkurses dem Verbot des Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt aber nur vor, wenn der  Schuldner damit offensichtlich nicht einen wirtschaftlichen Neubeginn auf solider Grundlage  anstrebt, sondern ausschliesslich seine Belangbarkeit für die bestehenden  Zahlungsverpflichtungen einschränken will (SJZ 81, 1985, Nr. 74 S. 392; Baumann, Art. 2 ZGB  N 358; Lanter, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, Diss. Zürich  1976, S. 50 f.; ZBJV 130, 1994, S. 719 f.). Allerdings stellte das Obergericht des Kantons  Thurgau fest, das Bestreben eines Schuldners, die Betreibungen abzuschütteln und sich durch  Gesamtliquidation Ruhe zu verschaffen, bilde keinen Rechtsmissbrauch, selbst wenn er  einzelne Gläubiger um erworbene Exekutionsrechte bringe; der Hinweis, der Schuldner wolle  sich nur die Einrede fehlenden neuen Vermögens verschaffen, rechtfertige keine Verweigerung  der Konkurseröffnung (RBOG 1976 Nr. 25; vgl. auch BlSchK 44, 1980, S. 82). Auch  Fritzsche/Walder (§ 38 N 14a S. 97) halten dafür, in der Herbeiführung der Folgen von Art.  265 Abs. 2 aSchKG an sich könne der Rechtsmissbrauch deshalb nicht liegen, weil ihre  Herbeiführung durch den Schuldner vom Gesetz selbst in Kauf genommen, wenn nicht sogar  beabsichtigt sei.

        b)    Unabhängig von der Frage der rechtsmissbräuchlichen  Insolvenzerklärung bzw. Konkurseröffnung nach Art. 191 SchKG stellt sich formell zudem das  Problem, ob bzw. in welchem Umfang die Einrede des Rechtsmissbrauchs im Verfahren betreffend  Feststellung neuen Vermögens nach Art. 265a SchKG zu hören und zu prüfen ist. In der Praxis  wurden Insolvenzerklärungen mit dem Zweck, sich der noch allein möglichen Lohnpfändung zu  entziehen, als rechtsmissbräuchlich bezeichnet, den Insolvenzerklärungen selbst wurde aber  nur die Bedeutung von Vorbereitungshandlungen zugemessen. Die Frage des Rechtsmissbrauchs  wurde erst geprüft, wenn der Schuldner später die Einrede des fehlenden neuen Vermögens  erhob (Lanter, S. 47). In BGE 75 III 116 schützte das Bundesgericht die Einrede des  Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Einwand des fehlenden neuen Vermögens, sofern es sich dabei  um einen Schuldner handle, der durch nichts gezwungen worden sei, sich insolvent zu  erklären, und der glaube, die für ihn äusserst vorteilhafte Vereinbarung über seine  Schuldenregulierung mittels eines Konkurses wirkungslos zu machen (vgl. Lanter, S. 136).  Dieser Praxis wird allerdings zu Recht entgegengehalten, dass die Gründe, die zum Konkurs  führten, an und für sich nicht zum Prozessstoff des Verfahrens betreffend Feststellung neuen  Vermögens gehören; dort ist auf die Entwicklung der Verhältnisse seit der Konkurseröffnung  abzustellen (Lanter, S. 138). Dies gilt umso mehr, als der Konkursrichter von Amtes wegen zu  prüfen hat, ob der Schuldner eine Insolvenzerklärung rechtsmissbräuchlich abgab (BGE 118 III  33, 113 III 3). Der Richter im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens müsste  jedenfalls grundsätzlich davon ausgehen, der Konkursrichter habe diese Frage geprüft und  verneint, weshalb auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft des  Konkurserkenntnisses ein Zurückkommen auf diesen Punkt im Verfahren betreffend Feststellung  neuen Vermögens als problematisch erscheint. Zudem hat - seit der Revision des SchKG - die  Konkurseröffnung nicht mehr auf blosses Verlangen des Schuldners hin zu erfolgen; der  Schuldner stellt lediglich einen entsprechenden Antrag, worauf der Konkursrichter neben  einem möglichen Rechtsmissbrauch auch zu prüfen hat, ob Aussicht auf eine private  Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG besteht (Art. 191 Abs. 2 SchKG; vgl.  Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 38 N 25 f.).

        c)    Im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens nach Art. 265a  SchKG kann im Prinzip lediglich geprüft werden, ob die Einrede "kein neues Vermögen" im  konkreten Fall rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist. Dabei muss es dem  betreibenden Gläubiger gestattet sein, unter Hinweis auf eine offensichtlich  rechtsmissbräuchliche Insolvenzerklärung geltend zu machen, auch die Berufung auf fehlendes  neues Vermögen sei rechtsmissbräuchlich. Dies gilt zumindest so lang, als nach der bis heute  geltenden Praxis unter altem Recht die Gläubiger im Verfahren betreffend Konkurseröffnung  auf Antrag des Schuldners keine Parteistellung und insbesondere keine  Rechtsmittelmöglichkeit gegen das Konkurserkenntnis haben (BGE 118 III 37 mit Hinweisen;  Amonn/Gasser, § 38 N 29 mit dem Hinweis, diese Praxis sei aufgrund von Art. 191 revSchKG zu  überprüfen). Zudem ist bei der Frage des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs auf den  konkreten Fall abzustellen; entscheidend ist mithin, ob die abgegebene Insolvenzerklärung  gegenüber dem Gläubiger, der nunmehr im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens  Partei ist, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellte. Dies ergibt sich schon daraus,  dass die Rechtsmissbrauchsregel grundsätzlich nur Einzelfallkorrekturen zulässt (Baumann,  Art. 2 ZGB N 324 lit. d), und dass die Konkurseröffnung als solche nicht mehr zur Diskussion  stehen kann; an die Konkurseröffnung ist auch der Richter im Verfahren betreffend  Feststellung neuen Vermögens gebunden. Gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB ergibt sich sodann,  dass die Einrede der rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung im Verfahren betreffend  Feststellung neuen Vermögens nur dann zu schützen ist, wenn sie schlechthin nicht (mehr) zu  billigen ist (vgl. Merz, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N 40; Baumann, Art. 2 ZGB N 237 ff.).

Rekurskommission, 24. August 1998, ZB 98 11